Новая страница 1

Диссертация выполнена на кафедре предпринимательства Института международного права и экономики им. А.С. Грибоедова

Научный руководитель кандидат экономических наук, доцент

Гуськова Марина Федоровна

Официальные оппоненты: доктор экономических наук, профессор

Кочанов Юрий Иванович; кандидат экономических наук Смакотин Александр Сергеевич

Ведущая организация _{Российская} экономическая академия

им. Г.В. Плеханова

Защита состоится 5 апреля 2005 года в 12 часов на заседании диссертационного совета К 521.005.02 при Институте международного права и экономики им. А.С. Грибоедова по адресу: 105066, Москва, ул. Спартаковская, 2/1, строение 5.

С диссертацией можно ознакомиться в читальном зале библиотеки Института международного права и экономики им. А.С. Грибоедова.

Автореферат разослан «_

Ученый секретарь

диссертационного совета /¥7^ Пилипенко Екатерина Павловна

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Все более актуальным становится вопрос о стратегическом развитии России, ее месте в мировом разделении труда. Имеющийся научно-технический и трудовой потенциал страны дает возможность преодолеть негативные тенденции и занять достойное место в мировом разделении труда.

Любое нововведение от идеи до своего внедрения проходит следующие фазы: генерация инновации, его диффузия (распространение, трансферт) и адаптация в новой среде. Малые предприятия функционируют на каждой из этих фаз инновационного цикла. У них имеется целый ряд преимуществ по сравнению с крупными предприятиями, который позволяет им достигать успеха, прежде всего на второй и третьей фазах.

Укрепление рыночных отношений диктует необходимость развития инновационного процесса, теоретического осмысления проблем устойчивого и эффективного развития малых предприятий в новых экономических условиях.

Степень научной разработанности проблемы. В первой половине XX века в экономической литературе малые предприятия рассматривались как одна их форм предпринимательской деятельности и не привлекали специального внимания.

В классической экономической теории, трудах А. Смита, К. Маркса, Д. Кейнса и других классиков содержалось лишь упоминание об особенностях деятельности малых предприятий.

Во второй половине XX века малый бизнес стал объектом постоянного внимания, как со стороны государств, так и мировой экономической науки. Появились работы экономистов, управленцев и правоведов: Г. Берла, П. Вэйла, Д. Гэмона, М. Мескона, Н. Сорополиса, П. Уилсона и многих других.

Советская экономическая наука изучала проблемы малых предприятий, представленных потребительской кооперацией.

Самостоятельным объектом экономических исследований

малое предпринимательство стало в России только с 90-х годов. Проблемы возникновения и развития малых предприятий нашли отражение в работах А. Блинова, А. Виленского, А. Игнатьева, Н. Ивановой, А. Муравьева, М. Лапусты, А. Орлова, В. Радаева и других.

Однако многие вопросы функционирования малого
предпринимательства оказались без внимания ученых и
специалистов-практиков. Основное внимание уделялось проблеме
государственной поддержки малого бизнеса. Другие же области
деятельности малых предприятий оставались без должного внимания.
Необходимость всестороннего рассмотрения проблем

функционирования малых предприятий предопределила выбор темы данного диссертационного исследования.

Объект диссертационного исследования - совокупность экономических отношений, в которые вступают малые предприятия в процессе своего функционирования.

Предмет исследования - процесс совершенствования управления системой малых предприятий в современной российской экономике.

Цель исследования: внести вклад в решение проблемы управления системой малых предприятий, которая определена как нахождение оптимального соотношения внешних и внутренних рычагов, обеспечивающих стабильность и экономическую безопасность субъектов малых форм предпринимательства в России.

В соответствии с этой целью в работе поставлены следующие задачи: исследовать поведение малых предприятий на рынке в различных условиях воздействия внешней среды; выявить содержание и составляющие понятия "микросреда малого предприятия"; исследовать основные подходы к управлению микросредой малого предприятия; раскрыть место государства в механизме управления системой малых предприятий; предложить направления наращивания экономического потенциала малых предприятий; проанализировать отечественный и зарубежный опыт саморегулирования малых предприятий и на этой основе рассмотреть возможность применения тех или иных моделей и элементов модернизации саморегулирования на малых предприятиях России; исследовать теоретические и методологические подходы к формированию государственного механизма содействия развитию малых предприятий.

Теоретической, методологической и эмпирической основой исследования являются труды отечественных и зарубежных экономистов, законодательные и нормативные акты, регламентирующие хозяйственную деятельность, материалы отечественной и зарубежной печати, статистические данные.

Методологической основой исследования явился подход к
малым предприятиям, как комплексу систем (информационной,
технологической, производственной, экономической),

взаимодействующих как единое целое и обуславливающих функционирование предприятия и его эффективность.

Использована специальная литература по указанной тематике и 'учтена практика создания и функционирования малых предприятий.

Теоретические и методические разработки выполнялись с учетом реальных социальных, политических и экономических условий развития предпринимательства; результатов практической деятельности малых предприятий; современных научных исследований рыночной экономики и тенденций развития малых предприятий. В качестве эмпирической базы использовались документы первичной отчетности малых предприятий ряда областей,

собственные расчеты автора. Информационную базу исследования составили справочная, техническая, экономическая литература по теме исследования.

Поставленные в диссертации задачи решались посредством применения системного подхода к рассмотрению производственно-экономических процессов и структуры предприятий. При определении основных теоретических выводов использовался экономический анализ на основе моделирования, применялись приемы субъективно-объективного анализа, статистический анализ.

Рабочая гипотеза диссертационного исследования состоит в предположении о необходимости выявления непрерывного изменения функций, критерия и показателей развития малых предприятий и оперативного учета этих изменений в механизме согласования государственных и негосударственных форм содействия развитию малых предприятий.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в следующем:

1. Выявлены направления изменений функций малых
предприятий:

экономических - от решения количественных задач удовлетворения первичных потребностей населения за счет расширения субъектов предпринимательства на начальной стадии радикального реформирования российской экономики к повышению степени удовлетворения возрастающих потребностей за счет создания оптимальных условий хозяйствования,

управленческих - от решения вопроса о возможности использования ресурсов малыми предприятиями к созданию условий для рационального использования ресурсов экономики (ограничение монополизации, вытеснение крупного бизнеса из некоторых областей хозяйствования).

2. Обосновано, что критерием развития системы малых
предприятий является рост уровня жизни населения по
определенному для каждого этапа перечню показателей.

3. Определены показатели развития системы малых пред
приятий, подвергающиеся изменениям в процессе радикального
реформирования российской экономики, следующие:

на начальной стадии

1). Со стороны производителей: занятость населения. 2). Со стороны потребителей: удовлетворение неотложных потребностей.

в дальнейшем

1). Со стороны производителей: прибыльность хозяйствования. 2). Со стороны потребителей: потребление товаров и услуг на одного человека.

4.     Разработано       и    предложено   экономическое   основание
классификации малых предприятий, которое имеет количественную и
качественную   определенность   во   времени.      Таким   основанием
является применяемые материальные и интеллектуальные ресурсы и
их соотношение.   Выделяются   малые предприятия,   относящиеся   к
следующим группам:

Этноэкономика. Материальные и интеллектуальные ресурсы минимальные и ограничены возможностями домашнего хозяйства.

Торговые. Преобладают материальные ресурсы.

Производство товаров. Материальные и интеллектуальные ресурсы представлены в одинаковой мере.

Производство услуг. Преобладают интеллектуальные ресурсы.

Интеллектуальные. Материальные ресурсы представлены высокими технологиями, а интеллектуальные - научными знаниями, умениями и навыками.

5.      Доказано, что государственная политика в отношении системы
малых    предприятий    должна    учитывать    деформацию     целевых
установок и   мотивации функционирования   малых предприятий   по
сравнению   с   начальной   стадией   радикального   реформирования
российской экономики.

6. Определен государственный механизм содействия развитию
малых предприятий, включающий:

рост доходов и социальную защиту кадров малых предприятий,

изменение уровня и структуры потребностей населения, формирование критической массы малых предприятий, стимулирование рационального использования накоплений населения в системе малых предприятий.

Практическая значимость диссертационного исследования заключается в возможности использования результатов работы, научных выводов и практических рекомендаций в деятельности государственных органов РФ и Субъектов Федерации при формировании механизмов государственного регулирования системы малых предприятий, обосновании перспектив дальнейшего развития и эффективного функционирования производственной сферы экономики, реструктуризации и модернизации экономики в отдельных регионах.

Основные положения могут представлять интерес при проведении дальнейших исследований в этом направлении и преподавании курсов по предпринимательству, государственному регулированию промышленной сферы страны, менеджменту и экономике предприятия.

Практическая значимость заключается также в использовании отдельных положений и выводов диссертации в совершенствовании внутреннего потенциала малых предприятий производственной направленности.

Апробация результатов исследования. Отдельные выводы и теоретические положения диссертационного исследования неоднократно докладывались на научно-практических конференциях: Московского института электроники и математики (технический университет) - 2003, 2004 гг.; Московской академии предпринимательства при Правительстве г. Москвы - 2003, 2004 гг.

Публикации. По теме диссертационного исследования опубликовано 4 работы общим объемом 3,3 п.л.

Объем и структура работы. Цель, основные задачи и логика исследования определили структуру работы, которая состоит из введения, трех глав, заключения, списка литературы. Работа изложена на 152 страницах машинописного текста, содержит таблицы и рисунки. Список литературных источников включает 156 наименований.

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяется степень разработанности проблемы, формулируется цель и задачи исследования, выделяются положения, выносимые на защиту, а также элементы научной новизны.

В первой главе «Малые предприятия в экономике России» рассматривается динамика развития малых предприятий, а также их микро- и макросреда.

Во второй главе «Инновационная активность малых предприятий» анализируется инновационный потенциал малых предприятий и их роль в инновационной системе России, а также возможности адаптации малых предприятий к нестабильной экономической среде.

В третьей главе «Управление устойчивостью системы малых предприятий в экономике России» показаны инструменты воздействия на малый бизнес как государственные, так и децентрализованные.

В заключении изложены основные выводы, сделанные в результате проведенного исследования динамики функционирования малых предприятий в экономике России, которые могут быть использованы при формировании государственного механизма содействия развитию малых предприятий

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

В первой главе рассматривается динамика развития малых предприятий, а также их микро- и макросреда.

Мировой опыт показывает, что высокая экономическая и социальная эффективность экономик индустриально развитых стран непосредственно связана с инновационной деятельностью всех субъектов хозяйствования во всех фазах воспроизводственного цикла в рамках геоэкономики. Ни одна страна в мире сегодня уже не может эффективно развиваться и занимать достойное место в международном разделении труда, не создавая и не внедряя нововведений.

На определенном этапе эволюции предпринимательство, независимо от его размерности, объективно становится все более инновационным, то есть тесно взаимосвязанным с процессом создания и продвижения нововведений во всех сферах человеческой деятельности.

Для более точного использования понятий

«предпринимательство», «малое предпринимательство» и других необходимо разграничить их понимание.

Под предпринимательством в общем виде понимается деятельность любого субъекта хозяйствования в рыночной экономике, приносящая доход. В узком смысле предпринимательство - это рисковая экономическая деятельность, связанная с инновациями и позволяющая реализовать интересы предпринимателя, предприятия и общества.

Понятия «предпринимательство» и «малый бизнес» взаимосвязаны, но не эквивалентны. Малый бизнес - любая деятельность в малых предприятиях, приносящая прибыль. Малое предпринимательство - малый бизнес, в котором главным субъектом является предприниматель, рационально использующий ресурсы (земля, капитал, труд) на личной инициативной, инновационной основе при полной экономической ответственности с целью получения прибыли, предпринимательского дохода. Малое предприятие - это организационная форма предпринимательства, структурное звено национального хозяйства, размеры которого определяются законами страны.

Важнейшими количественными показателями, характеризующими состояние системы малых предприятий в Российской Федерации являются количество малых предприятий и численность работающих на них. За период с 1991 по 2003 год число малых предприятий в стране возросло с 268 тысяч до 882,3 тысяч, при этом численность занятых на них увеличилась с 5,4 млн. человек" до 7,4 млн. человек. Учитывая- индивидуальных, предпринимателей, численность которых к началу 2002 года по данным МНС Российской

Федерации достигла 4,5 млн. человек, общее количество занятых в малом секторе экономики составляет около 12,0 млн. человек. На долю малых предприятий приходится 2% основных фондов, 2,6 % инвестиций, 5,9% выпуска товаров и услуг.

Малые предприятия становятся основным ресурсом повышения роли реального сектора в российской экономике. Например, в 2004 году объем товаров и услуг в сфере малого бизнеса в Москве, где работает 1 млн. 900 тыс. человек, достиг0,5 трлн. рублей.

Не секрет, что именно малые предприятия, в силу своих мобильных особенностей, в развитых странах мира играют значительную роль в создании валового внутреннего продукта (ВВП)¹(рис.1).

Рис. 1. Доля малых предприятий в ВВП страны, %%.

Как показывает мировой опыт, в сфере НИОКР наиболее интенсивно возникают малые формы организации бизнеса (частные, кооперативные, государственные, корпоративные, смешанные), позволяющие решать научно-исследовательские и инженерно-конструкторские проблемы в оптимальные сроки при наименьших затратах. Так, для решения многочисленных научно-инженерных задач, возникающих по ходу деятельности фирм, создаются небольшие временные научно-исследовательские и инженерные группы, непосредственно входящие в фирму или сотрудничающие с ней на коммерческой основе. Такие группы могут одновременно обслуживать несколько фирм, специализируясь на инновационной деятельности, инжиниринге, консалтинге и маркетинге. Одновременно с этим прослеживается устойчивая тенденция «отпочкования» небольших инновационных фирм из структуры крупного бизнеса в качестве самостоятельных предприятий практически во всех транснациональных корпорациях.

1 Российский статистический ежегодник- Статистический сборник\ Госкомстат России - М. 2003

Переход от массового стандартизированного производства к мелкосерийному, широкая экспансия фирмами различных сегментов рынка, углубление его сегментации на основе учета и формирования разнообразных потребностей потребителя, с одной стороны, резко усилили инновационную активность бизнеса в целом; с другой -обусловили необходимость интенсивного развития малых форм организации инновационной деятельности в реальном производстве, как более мобильных и гибких структур, позволяющих в минимальные сроки переналадить производство в соответствии с этими новыми запросами и потребностями.

Вместе с тем, по мере повышения инновационной активности бизнеса в реальном секторе экономики выросли и риски, связанные с инновационной деятельностью. Это связано с особенностями развития данной сферы, высокой степенью неопределенности и риска на всех стадиях продвижения инноваций - от идеи до готового продукта и его реализации на рынке. Поэтому объективно крупный бизнес пошел по пути диверсификации и минимизации для себя инновационных рисков, перекладывая их на специализированные малые инновационные фирмы и венчурные фонды.

Высокая зависимость малого бизнеса от внешней среды заставляет его чутко реагировать на ее изменения. Адаптируясь к изменениям среды, малый бизнес более гибко и оперативно учитывает эти изменения, перестраиваясь в соответствии с новой ситуацией и снижая тем самым степень и величину инновационного риска. Поэтому в силу своей гибкости и небольших размеров он обладает более высокой инновационной активностью по сравнению с крупным и средним бизнесом. Данное преимущество малого инновационного бизнеса является фактически общепризнанным среди зарубежных и отечественных экономистов.

Определение экономики начинается с понимания ограниченности ресурсов. А логическим продолжением этого понимания является определение тех механизмов и условий, которые позволяют достичь эффективного распределение ресурсов в той или иной экономической системе: командной, рыночной, традиционной.

Несмотря на серьезную аргументацию основателя экономической науки Адама Смита, можно утверждать, что не существует чисто рыночных экономик. Экономика командная или рыночная - крайние, нереалистичные состояния, они интересны лишь в том смысле, что позволяют понять функционирование реальных экономических систем, являющихся их сложной совокупностью. Российская экономика в формах своего проявления, выдвинула на первый план вопросы теории: описание реальных процессов и факторов, определяющих состояние экономической системы в условиях взаимодействия макро- и микроэкономических сред. Если макросреда обозначает внешние по отношению к экономической

системе факторы, то микросреда - определяет экономическое поведение отдельных экономических элементов - домашних хозяйств (этноэкономика), организаций бизнеса, а также конкретных рынков и отраслей. Под домашним хозяйством понимается обобщенный элемент потребительской сферы экономики: его основная функция -потребление конечных продуктов и услуг, производимых бизнесом. Экономический образ семьи, ведущей отдельное домашнее хозяйство, владеющей совместной собственностью, получающей общий доход и имеющей в среднем устойчивую структуру расходов, является удобной структурной единицей при описании экономической жизни общества. В нашем случае использование понятия домашнего хозяйства связано с необходимостью рассмотрения расходов на сбережение и потребление. Естественно возникает вопрос: как взаимодействуют эти среды и какие факторы определяют эффективность этого взаимодействия при переходе от командной экономики к экономике смешанной рыночной?

Ответ на этот вопрос, в общем виде, можно найти, если рассмотреть возможные экономические состояния системы с позиций современной теории анализа дохода. Значительная часть такого анализа принадлежит английскому экономисту Джону Мейнарду Кейнсу. Современные же экономисты стремятся к синтезу всего ценного, имеющегося как в старых экономических теориях, так и современных концепциях дохода. Основное внимание в современной теории анализа дохода сосредоточено на рассмотрении уровня совокупных расходов, определяемого взаимодействием сбережений и инвестиций, взятых в их денежном выражении²" Д^нако ^эта теория не в полной мере раскрывает те внутренние процессы, которые действуют в граничных зонах экономик различной степени рыночной ориентации. Речь идет о переходных (транзитивных) состояниях экономик, отличающихся по фактору рыночной ориентации, и не получивших должного освещения в рамках вышеуказанных теорий.

Для понимания сути процессов, происходящих в Российской экономике, необходимо рассмотреть тенденции, предопределяющие ее движение к равновесному состоянию, и обозначить те факторы, которые либо стимулируют и сдерживают этот процесс, либо противодействуют ему в откровенной форме. Оценивать эту проблему необходимо с позиций национального дохода, определяющего потребление и сбережение обществом. Важно показать, что происходит с равновесной точкой национального дохода, когда изменяются размер сбережения, потребления и инвестиций, и какие факторы определяют то или иное равновесное состояние?

В силу финансовой, экономической и правовой нестабильности значительно вырос риск предпринимательской деятельности в целом,

2 Самуэльсон П. Экономика. В 2-х т. Т.1 - М.: НПО «АЛГОН»,1992 - .203с.

а не только в сфере малого инновационного предпринимательства. Эта ситуация требует определенной работы по стабилизации параметров внешней и внутренней среды малого бизнеса. Прежде всего, в области страхования предпринимательских рисков и гарантий со стороны государства, повышения квалификации и правовой защиты управленческих кадров, профессионального мастерства и квалификации рабочих и менеджеров, в том числе за счет контактов с зарубежными партнерами.

По мере продвижения идеи возрастает значение организационно-управленческих, технологических и финансовых критериев:

• наличие квалифицированного менеджмента;

• наличие подготовленного персонала;

• наличие собственных современных технологий;

• наличие необходимой материально-технической и финансовой
базы для продвижения идеи.

Объективный анализ сильных и слабых сторон малого инновационного бизнеса позволяет более точно определить пути снижения рисков в предпринимательской деятельности.

Пытаясь преодолеть слабые стороны своего положения в инновационной сфере, малый бизнес ищет нестандартные пути увеличения инновационного потенциала. Это:

•          вступление в стратегические союзы с другими структурами,
имеющими   недостающие   элементы   инновационного   потенциала
(например,     систему     маркетинга,     квалифицированные     кадры,
современное оборудование, НИОКР и др.);

• использование потенциала технопарковых структур на этапе
становления (технопарков, технологических центров, технополисов,
«теплиц» и др.);

• использование возможностей механизма венчурного финан
сирования и другие.

Венчурное предпринимательство - особо рисковый бизнес в инновационной сфере. Оно отличается от прямого финансирования фондами поддержки инновационных проектов своим особым механизмом диверсификации риска.

Так, например, венчурный фонд, образованный венчурным капиталом из временно свободных денежных средств, финансирует большое количество прошедших экспертизу перспективных инновационных проектов. Большинство из этих проектов оказываются убыточными. Но несколько успешных проектов позволяют окупить затраты на все остальные. Такой механизм финансирования малого бизнеса особенно актуален для России, т.к. из-за высокой степени предпринимательского риска банки не могут осуществлять прямое кредитование малого бизнеса. Им нужны либо серьезные гарантии

возврата средств, либо механизм, позволяющий диверсифицировать предпринимательский риск в инновационной сфере.

Диверсификация риска путем венчурного кредитования позволяет, на наш взгляд, сгладить слабые стороны малого бизнеса и усилить его преимущества на второй и третьей фазе инновационного цикла.

Однако, значение венчурного капитала, аккумулирующего средства банков, страховых компаний, крупных корпораций, государства, местных бюджетов и др., не исчерпывается диверсификацией риска инновационных проектов - с его помощью организационно происходит стыковка науки и производства. Как показывает опыт индустриально развитых стран, венчурный капитал является эффективным инструментом такой стыковки - от разработки перспективной исследовательской идеи до освоения сегмента рынка и реализации новой продукции.

В России также уже сформирован ряд венчурных фондов на региональном и федеральном уровне - «Росинновация» в Москве, Валдайский венчурный фонд, венчурный фонд в Чувашии.

Другой аспект данной проблемы - взаимоотношения малого и крупного бизнеса в инновационной сфере. Крупный бизнес имеет возможность на основе инновационного проектирования создавать новые структуры, обладающие преимуществами как крупного, так и малого бизнеса в инновационной сфере. Инновационная активность является важнейшей характеристикой любой развивающейся оргструктуры, независимо от ее размера, фазы инновационного цикла и его этапов.

Во второй главе «Инновационная активность малых предприятий» анализируется инновационный потенциал малых предприятий и их роль в инновационной системе России, а также возможности адаптации малого бизнеса к нестабильной экономическойсреде.

Россия по ряду направлений все еще обладает достаточно большим инновационным потенциалом. До начала экономических реформ в стране был создан мощный научно-технический потенциал, по уровню сопоставимый с американским и европейским. Хорошей основой для развития науки был относительно высокий общеобразовательный и профессиональный уровень населения. При этом в ряде областей науки, техники, производств ВПК (теперь ОПК) профессионально-квалификационный и образовательный уровень занятых был не ниже, а выше уровня развитых стран. По ряду направлений фундаментальных исследований страна имела несомненный приоритет. Появились новые формы интеграции науки и производства - НПО, МНТК. В 1990 г. доля ассигнований на науку в национальном доходе страны составляла более 5%.

Однако в тех условиях отсутствовали реальные стимулы для инновационной деятельности, которая тормозилась ведомственным

монополизмом в масштабах народного хозяйства страны и на уровне
основного производственного звена. С одной стороны, имелась
невостребованность результатов научных исследований

производством (сроки освоения научной продукции нередко превышали 10 и более лет); с другой, была слабая заинтересованность самой науки в разработке и реализации научной продукции, необходимой производству. Внедрение передовых технических и технологических новшеств, практически во всех отраслях, нередко осуществлялось административным путем, который не только не способствовал, но и часто тормозил внедрение достижений НТП.

Отсутствие стимулов повышения конкурентоспособности продукции приводило к невостребованности результатов научных исследований и разработок. В то время как в индустриально развитых странах связь между наукой и производством становилась все более тесной, и в условиях конкуренции производство просто не могло развиваться без постоянного использования достижений науки, в нашей стране эта связь осуществлялась эпизодически, время от времени. За исключением отраслей ВПК, наука и производство развивалась в целом автономно, и это сдерживало повышение эффективности, как в самом производстве, так и в науке.

После 1990 г. произошло серьезное ослабление научно-технического и производственного потенциала страны, которое проявилось в резком сокращении научных учреждений, численности научных кадров, развале целых научных направлений, школ.

В настоящее время инновационная активность российских предприятий весьма далека от потенциально возможной. Разработку и внедрение технологических инноваций осуществляют всего около 5% промышленных предприятий. Почти две трети из них сконцентрировано в машиностроении (около 44%), пищевой промышленности (около 19%), в химии и нефтехимии - 7%, в легкой промышленности — свыше 6%. Доли остальных отраслей колеблются от десятых долей процента в микробиологии, электроэнергетике и др. и 3,5% - в промышленности стройматериалов.

Наиболее распространенная форма инновационной деятельности - исследования и разработки ведутся на 49% инновационно активных предприятиях. Положительным является то, что наметился рост объема внутренних затрат на исследования и разработки, хотя еще до уровня 1991 года далеко.

Другая форма инновационной активности - технологическая подготовка и осуществление пробного производства с помощью приобретенных машин, оборудования, связанных с внедрением инноваций - используется на 49% инновационно активных предприятий. Вместе с тем инновации, определяющие перспективы технологического развития - получение новых технологий (включая патентные и беспатентные лицензии), особенно высокие технологии -

развиты крайне слабо. На них приходится всего 2,3% затрат на инновации. Удельный вес инновационной продукции в общем объеме отгруженной продукции крайне низок- 2-3%.

Одной из причин крайне низкой инновационной активности является недостаток финансовых средств у предприятий и недоступность для них более передовых западных технологий. Западные партнеры продают России преимущественно технику, но не технологию. Поскольку основным источником финансирования инновационной деятельности являются собственные средства предприятий (около 80%), то преодоление данной ситуации является весьма проблематичным без серьезной государственной поддержки. Другие источники финансирования: иностранные инвестиции - около 12%; бюджетные средства - 6% (в т.ч. 4% - из средств федерального бюджета и 2% - из средств бюджетов территорий).

На фоне крайне низкой общей инновационной активности в России малые предприятия отличаются большей инновационной активностью как в отношении «продукт-инноваций» (создание новых и усовершенствованных продуктов), так и в отношении процесс-инноваций (совершенствование технологических процессов).

В России к инновационной относят деятельность, связанную с научно-технической сферой. Это затрудняет учет численности субъектов малого инновационного бизнеса. Так, в 2000 г. по данным Госкомстата России в российской экономике насчитывалось 879,3 тыс. малых предприятий, в том числе 30,9 тыс. - в науке и научном обслуживании (хотя в 1996 г. их было 46,7 тыс.). Причем, более 90% из них относится к частной форме собственности. Вместе с тем, деятельность, связанная с созданием (генерацией), продвижением (диффузией) и адаптацией нововведений, может относиться к любой сфере: к образованию, медицине, транспорту, сельскому хозяйству и т.д. Поэтому, реально субъектов малого инновационного бизнеса в рыночной экономике значительно больше, чем свидетельствует официальная статистика. Хотя именно научно-техническая сфера по своему функциональному назначению наиболее тесно связана с генерацией инноваций.

Вместе с тем, для России на данном этапе одним из важнейших приоритетов в инновационной сфере является не только создание, но и, прежде всего, коммерческое продвижение уже созданных нововведений на основе использования конкурентных преимуществ малых предприятий и их стратегических союзов с другими структурами. Поэтому к субъектам инновационной собственности относятся не только малые предприятия, действующие в научно-технической сфере, но и все участвующие в инновационной деятельности». Это означает, что субъектами малого предпринимательства в России являются все формальные и неформальные организации, действующие в сфере генерации, диф-

фузии и адаптации инноваций в разных сферах и отраслях национальной экономики. Кроме малых инновационных предприятий, это фермеры, применяющие новые технологии, технопарковые структуры, ИТЦ, венчурные фонды, научные центры и лаборатории в вузах и академических институтах, небольшие НИИ и научно-исследовательские и аналитические центры, заводские и корпоративные лаборатории, проектные группы и др.

О большей инновационной активности малых предприятий по отношению к процесс-инновациям свидетельствуют данные о более интенсивном протекании на них воспроизводственных процессов по сравнению со средними и крупными.

По данным Госкомстата РФ и МАП России на начало 2003 г. полная балансовая (учетная) стоимость основных фондов малых предприятий составила 373 млрд. руб. Более широкое использование на малых предприятиях методов ускоренной амортизации позволяет проводить более ускоренное обновление фондов (по малым предприятиям 7% против 3% по крупным и средним). Коэффициент обновления основных фондов за 2003 г. по малым предприятиям составил 20% против 5% по крупным и средним, а коэффициент выбытия основных фондов соответственно - 8% против 1 %. В результате проведения более активной политики по обновлению основных фондов малыми предприятиями степень их износа была ниже, чем на крупных и средних предприятиях: 3 6 % против 43 %.

За 2003 год полная балансовая стоимость основных фондов малых предприятий возросла на 16% против 3% по крупным и средним предприятиям.

Из общей суммы капиталовложений, направленных малыми предприятиями на воспроизводство основных фондов, основная часть пошла на приобретение машин, оборудования, инструмента и инвентаря (57%). В целом по России эта доля составила менее 36%. Капиталовложения в здания (кроме жилых), сооружения составили 24% против 44% в целом по России.

Все это позволяет сделать вывод о том, что даже в сложившихся в последнее десятилетие условиях российские малые предприятия могут более оперативно, чем крупные, осуществлять техническое перевооружение производства, более рационально использовать инвестиции и основные фонды. В большинстве отраслей экономики эффективность использования основных фондов на малых предприятиях была выше, чем по отрасли в целом. Так, выпуск продукции промышленности в расчете на 1 руб. основных фондов по малым предприятиям был в 2,2 раза выше этого показателя в отрасли в целом; в строительстве - в 1,9 раза; в торговле - в 1,5 раза. Безусловно, определенную роль в более высоких показателях малого бизнеса играет субъективный фактор - рост производительности и интенсивности труда под влиянием более сильной материальной

мотивации работников в данном секторе, однако, решающую роль играет техническое перевооружение. По данным за 2003 г. доля капиталовложений на приобретение машин, оборудования, инструмента в данном секторе в 1,8 раза превысила эту долю в целом по России.

Проблемы адаптации предприятия как экономической системы и ее составляющих всегда интересовали российских ученых. Необходимость анализа адаптационных процессов, происходящих в экономике России, отраслей и отдельных предприятий не вызывает разногласий. Выделился ключевой элемент в определении процесса адаптации, а именно адаптация предприятия.

Подходы к определению, трактовке самого термина «адаптация» и постановке проблемы анализа и оценки адаптации, различны. Разные этапы исторического развития управления предприятием характеризуются присущими этим периодам элементами нестабильности экономической среды. Временные границы изменений экономической среды, довольно условно можно разделить на интервалы до 1991 года, от 1991 до 1996, от 1996 до 1999, от 1999 до настоящего времени.

Начиная с 60-х годов, многие предприятия (организации) в странах с рыночной экономикой столкнулись с такими стремительными изменениями факторов внешней среды, что традиционные жесткие управленческие структуры больше не могли эффективно реагировать на происходящие изменения, и процесс выработки и принятие управленческих решений замедлялся. Мировая же практика показала, что выживание предприятия зависит от его способности изменить организационную и управленческую структуру.

В результате стали разрабатываться и внедряться новые, более гибкие типы управленческих структур, которые получили название адаптивных за их способность модифицироваться в соответствии с изменениями окружающей среды и потребностями предприятия.

Проблема адаптации предприятий России к новым условиям внешней среды особенно остро проявилась в период с 1991 по 1996 год. В этот период произошел резкий спад производства со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Годом приостановки спада производства и незначительного, но роста, для многих предприятий и отраслей, особенно пищевой, перерабатывающей, сферы услуг, стал 1999 год.

Оценка адаптационной способности предприятия необходима не только в период выживания, но и в период экономического роста. Нестабильность экономической среды вынуждает предприятия, причем успешно работающие, оценить и учесть адаптационные характеристики предприятия не только для выживания, но, прежде всего, для успешного развития.

Сущность адаптации практически всегда определяли и
определяют в настоящее время как пассивное приспособление.
Согласно большому экономическому словарю³' Ц ■ - (

adaptatio от adaptare - приспособлять) - приспособление системы к реальным условиям. Экономика в целом, а также отдельные экономические объекты (предприятия) тоже рассматриваются как адаптирующиеся, адаптивные системы.

Основное значение здесь придается получению и накоплению информации в условиях неопределенности. Адаптивной считают систему, которая может приспосабливаться к изменениям внутренних и внешних условий.

Наряду с понятием адаптивной системы в экономике появилось понятие управления с адаптацией (адаптивное управление), т. е. управление в системе с неполной априорной информацией об управляемом процессе, которое изменяется по мере накопления информации и применяется с целью улучшения качества работы системы.

Адаптацию можно рассматривать и как такую реакцию на изменение условий, которая противодействует действительному или возможному снижению эффективности поведения системы. Изменение может быть либо внутренним (в самой системе), либо внешним (в окружающей среде), например, перемены в руководстве, снижающие эффективность управления предприятием, будут внутренним раздражителем, а изменение конкурентом политики цен будет внешним раздражителем.

Адаптивные реакции тоже бывают двух типов. Первый - это пассивная адаптация, когда система изменяет свое поведение, чтобы действовать более эффективно в изменяющейся среде (например, предприятие, снижающее затраты и цены, когда этого требует конкуренция). Второй - это активная адаптация, когда система сама изменяет среду с тем, чтобы поведение системы в настоящем или в будущем было более эффективно (как, например, проведение законодательства, мешающего снижению цен конкурентами).

Свойство адаптации системы, применяемое для управления предприятием, по нашему мнению, вступает в противоречие с определением сущности адаптации как пассивного приспособления

Адаптивное управление, учитывая результаты моделирования, использует следующий подход, а именно, планирование предполагает изменить систему так, чтобы более эффективное поведение следовало "естественным образом". Согласно этому подходу такое саморегулирование происходит только при согласовании личных

з Большой экономический словарь/ Подред А. Н. Азрилияна- 5-е изд. Доп. и перераб М.: Институт новой экономики, 2002.

целей и целей предприятия, побуждению работников в системе действовать в соответствии с интересами всей организации.

Проблема адаптации возникает для всех типов действующих и вновь созданных предприятий. Предприятиям малого бизнеса высокой адаптационной способности нелегко достичь, ибо их создание и успешное функционирование обычно полностью зависят от одного человека или небольшой группы лиц вполне компетентных, но не всегда умеющих вовремя реагировать на глобальные структурные изменения в экономике и принять соответствующие меры.

Для российских малых предприятий создание более адаптивной организации - дело новое. Поэтому необходимо более полно использовать заключенные здесь возможности.

Успешное управление в организации производства товаров и услуг направлено на выполнение поставленной цели и зависит не только от теории, но и от предприимчивости, интуиции, развитого здравого смысла, удачи и, конечно, заинтересованности в результатах своего труда. Все эти качества необходимы руководителю и основываются большей частью на неосознанном применении законов логики, принципов дедуктивного и индуктивного рассуждения, объективном подходе к делу, критическом анализе действительности. Чем глубже такой анализ, тем точнее и полнее можно объяснить изменения факторов внешней и внутренней среды и предсказать новые, ранее неизвестные результаты.

Изменения в среде могут быть быстрыми и непродолжительными (как, например, изменение спроса на какой-то товар день ото дня) или медленными и продолжительными (как, например, освоение новой продукции конкурентом). В обоих случаях адаптивная организация должна быть в состоянии справиться с ними. Для этого требуется производственно-хозяйственная гибкость (маневрирование материальными и человеческими ресурсами).

Согласно современной трактовке инновационного цикла, любое нововведение, независимо от конкретной сферы деятельности, от идеи до своего внедрения, проходит следующие фазы: генерация инновации, его диффузия (или распространение, трансферт), адаптация в новой среде.

Малые предприятия функционируют на каждой из этих фаз инновационного цикла. Вместе с тем, у них существует целый ряд преимуществ по сравнению с крупным бизнесом, которые позволяют ему достигать успеха, прежде всего на второй и третьей фазах.

Во-первых, небольшая размерность малого бизнеса позволяет ему быстрей занимать новые рыночные ниши в инновационной сфере.

Во-вторых, в малом бизнесе ниже постоянные издержки (накладные расходы) и при современном уровне развития технологий и производительности труда в странах с развитой рыночной экономикой - ниже и переменные издержки.

В-третьих, в малом бизнесе возможно формирование эффективно работающей команды не только из руководителей, но и из остальных работников. Последнее особенно важно с точки зрения решения проблемы мотивации труда, повышения его производительности и эффективности.

В-четвертых, отсутствие громоздкого аппарата управления и бюрократизма делает малый бизнес более гибким и мобильным там, где требуется трансферт инноваций (т.е. передача нововведений в новую среду).

Во второй фазе инновационного цикла предпринимателем должна быть решена проблема коммерческой реализации новшеств. Эта проблема актуальна для любой страны с рыночной экономикой. Наиболее эффективное ее решение, как показывает опыт западных стран, связано с деятельностью малых фирм, специализирующихся на трансферте технологий.

В третьей главе «Управление устойчивостью малого предпринимательства в экономике России» показаны инструменты воздействия на малый бизнес как государственные, так и децентрализованные.

Традиции отношения собственности и предпринимательской активности формируются в каждом государстве по-своему в силу специфики его исторического, социально-политического и экономического развития. Важнейшими факторами в этом процессе выступают: уровень и своеобразие развития государства; характер взаимодействия последнего с социальными группами, проявляющими деловую активность; реальный статус этих групп - их фактическое положение в структуре общества и отношения с другими социальными группами, их права, обязанности и роли, которые они играют в реализации потребностей общественного развития, социальная активность самих групп. Особое значение при этом имеют формы взаимодействия: контроль со стороны государства за деятельностью предпринимателей, осуществление практики госзаказа, охрана интересов конкретных групп (в том числе с использованием силовых методов), поощрение их деятельности и другие.

Вместе с тем, отсутствие реальной государственной поддержки осложняло и осложняет развитие малого бизнеса. Это касается прямой финансовой поддержки, перераспределения бюджетных и внебюджетных средств, упорядочения налогового бремени, ограничения произвола со стороны местной власти в отношении малого бизнеса и др. Очень важно в приоритетных отраслях привлечь малый бизнес через систему госзаказа к реализации федеральных и региональных научно-технических программ, как это делается в странах с развитой рыночной экономикой (США, ФРГ, Франции и др.).

Большим тормозом в развитии малого бизнеса в России является несовершенство нормативно-правового регулирования

инновационной деятельности в целом. Несмотря на то, что недавно был_приняты законы по охране интеллектуальной собственности, до сих пор не принят Федеральный закон «Об инновационной деятельности в Российской Федерации».

Вопрос о формировании структуры поддержки малого бизнеса в рамках становления эффективной национальной инновационной системы активно рассматривается с начала 90-х годов. Под влиянием зарубежных и международных организаций стала формироваться инфраструктура поддержки малого бизнеса (агентства, учебно-деловые центры, бизнес-инкубаторы, техно-парки, инновационно-технологические центры, федеральный и региональные фонды поддержки предпринимательства и др.) Развитие сети этих элементов инфраструктуры стало обязательным для принятия программ поддержки малого предпринимательства, как на федеральном, так и на региональном уровнях.

Бизнес-инкубаторы возникли как центры поддержки малого бизнеса. Их формирование шло довольно интенсивно по инициативе региональных администраций в рамках совместных программ с зарубежными фондами. В 1997 г. для управления и координации становления бизнес-инкубаторов в России было учреждено «Национальное сотружество бизнес-инкубаторов».

Маркетинговое исследование работы российских инкубаторов малого бизнеса в 1997-1998 гг. показало, что основные функции в их деятельности следующие: сервисная - 43%, учебно-методическая -24%, финансовая - 17%, психологическая поддержка - 16%. Основными клиентами бизнес-инкубаторов в России являются: производственные предприятия - 38%, предприятия сферы услуг - 23%, научно-технические компании и фирмы - 15%, торговые - 14%, строительные -3% и другие - 7%.

Другим важным элементом инфраструктуры поддержки малого бизнеса являются технопарки - это бизнес-инкубаторы, создаваемые на базе вузов, в крупных университетских центрах для использования научного потенциала и коммерциализации научных разработок путем создания и развития на территории технопарка малых инновационных предприятий. Технопарки создавались при поддержке Миннауки РФ при ряде институтов РАН и вузов. Еще в 1990 г. возникла ассоциация «Технопарк» для координации и развитию технопарков, подготовки для них специалистов, разработки научно-методических рекомендаций. В настоящее время ассоциация объединяет более 90 российских и зарубежных членов. В регионах действует свыше 50 технопарков, учредителями которых являются университеты, научные центры, промышленные предприятия, негосударственные фирмы, банки, общественные организации, органы власти.

В российских технопарках размещено более 1000 малых инновационных предприятий, функционируют 150 малых предприятий

сервисного назначения, организовано более 10 тыс новых рабочих мест Последнее показывает, что технопарки - весьма трудоемкий элемент инфраструктуры. На основе бизнес-инкубаторов и технопарков сформировались новые элементы инфраструктуры поддержки - агентства, центры поддержки инноваций и тд. Кроме того, в сфере поддержки малого бизнеса действуют федеральные и региональные фонды (за счет бюджетных и внебюджетных источников финансирования), осуществляющие на конкурсной основе экспертизу, отбор и возвратное финансирование и кредитование перспективных инновационных проектов Наиболее крупными являются - Российский фонд технологического развития (РФТР) и Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере, созданные еще в начале 90-х гг И хотя РФТР не имеет собственной инфраструктуры, он опирается на целую пирамиду внебюджетных фондов НИОКР, созданных соответствующими постановлениями Правительства РФ

Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере в 90-е гг сформировал широко разветвленную региональную инфраструктуру, охватывающую 26 ИТЦ Кроме того, в инфраструктуру поддержки входят еще фонды, образованные для решения отдельных задач решениями государственных органов или иницируемых самостоятельно Они в свою очередь также обросли собственной инфраструктурой Примерами являются инновационные агентства и региональный фонд научно-технического развития Санкт-Петербурга и др.

К настоящему времени сформировалась достаточно громоздкая, разветвленная и бюрократизированная инфраструктура поддержки малого бизнеса в России, которая во многом работает сама на себя, т.е. на реализацию собственных интересов и для своего собственного содержания требует огромных средств. Практически трудно определить, какая доля средств, направленных на поддержку малого бизнеса, была использована на создание широко разветвленной и масштабной инфраструктуры. Вместе с тем, действующим предпринимателям все труднее получить эти ресурсы в силу бюрократизации всей системы получения льготных кредитов. На полной и частичной самоокупаемости находится небольшое число организаций, входящих в инфраструктуру малого бизнеса. В ней заняты десятки тысяч человек. Между тем, судя по обобщающим показателям развития российского малого бизнеса, в том числе инновационного, эффективность существующей системы поддержки в целом весьма низкая.

В последнее десятилетие при формировании инфраструктуры малого бизнеса в России фактически была «скопирована» американская модель поддержки малого инновационного бизнеса (создание технопарков, научных парков, фирм для генерации технологических инноваций и др.) без учета того, что в США данная модель создавалась в период огромного роста расходов на национальные научно-технические программы, где расходы на создание инфрастуктуры поддержки инновационного бизнеса по существу составляли незначительную часть. Между тем, в условиях России при резкой ограниченности ресурсов, направляемых на поддержку инновационного бизнеса в целом, формирование громоздкой инфраструктуры, ежегодно требующей для своего содержания огромных финансовых средств, оказалось не позитивным, а скорее негативным фактором для развития малого инновационного предпринимательства. Главная причина низкой эффективности созданной инфраструктуры - несоответствие масштабов инфраструктуры реальным ресурсам, направляемым на поддержку малого инновационного предпринимательства в России. Этих ресурсов явно не достаточно, большая их часть объективно идет на поддержку функционирования самой инфраструктуры.

Между тем, опыт Германии и ряда европейских стран показывает, что для поддержки инновационных проектов малых предприятий можно воспользоваться уже существующими рыночными структурами (в частности, банками, инвестиционными компаниями и фондами и т.д.) и не тратить огромные средства на формирование новых структур. Одним из ведущих элементов инновационной системы России могли бы стать конверсируемые предприятия ОПК (ВПК), поскольку здесь была сосредоточена основная часть технических и технологических инноваций страны.

Вместе с тем, по нашей оценке, в силу правовой, экономической и финансовой нестабильности после 1998 г. в сфере инновационного бизнеса в целом выросли технологические и коммерческие риски. А это требует со стороны государства определенной целенаправленной деятельности по стабилизации параметров внешней среды для сохранения и развития субъектов малого инновационного бизнеса. Это относится, прежде всего, к области нормативно-правового регулирования и целенаправленного стимулирования инновационной деятельности в целом, независимо от его размеров, а также страхования предпринимательских рисков в инновационной сфере и предоставления гарантий со стороны государства. Особое значение имеет формирование целостной системы непрерывной подготовки управленческих кадров для низшего, среднего и высшего звена, повышения профессионального мастерства и квалификации лиц со средним специальным образованием и рабочих. В этой связи следует учитывать лучший зарубежный опыт подготовки и переподготовки рабочих и управленческих кадров для сферы малого и среднего бизнеса в инновационной сфере (ФРГ, Великобритании и др.).

Не менее важной возможностью для развития малого бизнеса в инновационной сфере является использование преимуществ стратегических союзов с другими организациями по следующим направлениям:

объединенный маркетинг;

создание общей управленческой команды;

долевое и совместное финансирование;

доступ к стратегическим ресурсам;

совместные НИОКР;

перекрестное лицензирование;

совместное использование производственных мощностей;

передача торговой марки (франчайзинг);

лизинг уникального оборудования;

создание совместных предприятий и др. Так, например, российский партнер Открытого британского университета Международный институт менеджмента «Л инк» практически во всех субъектах Федерации образовал разветвленную сеть дистанционного обучения, включив в нее местные образовательные структуры (учебные и деловые центры при вузах, самостоятельные образовательные организации и др.)

Сфера образования в целом является, на наш взгляд, одним из наиболее ярких примеров успешного согласования интересов и образования стратегических союзов между структурами малого и крупного бизнеса. В качестве примеров образования стратегических союзов в данной сфере можно привести деятельность деловых учебных центров в разных регионах России в рамках осуществляемого Морозовского проекта, реализуемого Академией

менеджмента и рынка, а также инновационную деятельность специализированных технопарков, оказывающих услуги в сфере подготовки кадров и для малого бизнеса на базе крупных учебных заведений (например, в Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, в МЭСИ, в МГТУ им. Н.Э. Баумана).

Аналогичная ситуация наблюдается в сфере науки и профессионального консалтинга. Практически все академические и отраслевые институты «обросли» шлейфом малых инновационных структур, оказывающими научно-исследовательские, консультационные и образовательные услуги на коммерческой основе. Как правило, эти малые инновационные структуры «отпочковываются» от материнской организации и тесно взаимодействуют с ней на взаимовыгодной основе. Такой симбиоз выгоден и крупным организациям, работающим s инновационной сфере. Он позволяет им более гибко реагировать на изменение рыночной конъюнктуры в данной сфере деятельности и получать дополнительное внебюджетное финансирование за счет поддержки целой серии относительно небольших, но успешных коммерческих проектов.

Обобщение и анализ опыта создания стратегических союзов малых предприятий в различных сферах деятельности позволяет сделать следующие выводы:

1.          Материальной   основой   любого   стратегического   союза
является    разделение    труда    (специализация)    партнеров    на
выполнении    определенных   функций   в   инновационной   сфере.
Например, крупный бизнес предоставляет свои разработки и торговую
марку, а малый бизнес доводит их до конечного потребителя.

2. Объединение элементов инновационного потенциала
(например, совместные НИОКР, объединенный маркетинг и др.)
позволяет малой инновационной фирме на основе кооперации с
другими малыми фирмами значительно ослабить свою зависимость от
крупного бизнеса на первой фазе инновационного цикла и проложить
мост для последующего эволюционного перерастания малого бизнеса
в средний или крупный.

3.      Наиболее эффективной формой кооперации малого бизнеса
является    «сеть»     или    «кольцо»    малых    фирм,    позволяющие
максимально      использовать      возможности      продуктовой      и
технологической специализации между ними.

4. Стратегические союзы между крупным, средним и малым
бизнесом взаимовыгодны, если в основе их образования лежит не
продуктовая, а подетальная и технологическая специализация.
Используя разработки, оборудование и торговую марку крупного
бизнеса малые фирмы имеют возможность накопить собственный
стратегический капитал для будущего роста.

В заключении изложены основные выводы, сделанные в результате проведенного исследования динамики функционирования системы малых предприятий в экономике России, которые могут быть использованы при формировании государственного механизма содействия развитию малых предприятий.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Демидова О.Н. Инновационная деятельность в малом
предпринимательстве. В сб. «Современная экономика», приложение к
журналу «Экономические науки», №1, 2003.-0,8 п. л.

2. Демидова О.Н. Динамика развития малого
предпринимательства (в соавторстве). В сб. «Современная
экономика», приложение к журналу «Экономические науки», №3, 2003.
-1,1 п. л.

3. Демидова О.Н. Государственная поддержка малого
предпринимательства. В сб. «Современная экономика», приложение к
журналу «Экономические науки», №2, 2004. - 0,7 п. л.

4. Демидова О.Н. Нецентрализованные направления
поддержки малого предпринимательства. В сб. «Современная
экономика», приложение к журналу «Экономические науки», №4,
2004. - 0,7 п. л.

Диссертация выполнена в Институте международного права

и экономики имени А.С. Грибоедова Негосударственное образовательное учреждение

Научный консультант - заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор А.Д. Бойков

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор А.В. Гриненко; доктор юридических наук, профессор О.А. Зайцев; доктор юридических наук, профессор Н.А. Баринов.

Ведущая организация — Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД России

«Х>>

Защита диссертации состоится « / » 6<*/4>^^:'C'C£cQ.№b года в/х час, на заседании диссертационного совета по присуждению ученой степени доктора юридических наук Д. 147.01.02 при Научно-исследовательского институте проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации по адресу: 123022, Москва, 2-я Звенигородская, д. 15.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Научно-исследова
тельского института проблем укрепления законности и правопорядка при Гене
ральной прокуратуре Российской Федерации.
________ _jr__T__jr_- _{с_____________}._____ .. £&<Zj>^>&сг>Сб£ 2005 года

/ 7

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук ^ ^-X—^^^f E.A. Маркина

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Вопросы профессионального представительства в различных видах судопроизводства (гражданском, арбитражном, административном, уголовном и конституционном) приобретают значительную актуальность в современной России. Это обусловлено многими причинами. Важнейшая из них — активизация правовой жизни общества: расширение сферы гражданско-правовых отношений, появление частного предпринимательства, реализация функции судебной защиты прав человека и т.д.

Усложнение системы права и правовых отношений требует обеспечения квалифицированной юридической помощи каждому, з ней нуждающемуся, что признано одним из важных конституционных принципов (ст. 48 Конституции РФ).

В отечественной юридической литературе есть отдельные исследования, посвященные представителю как участнику судопроизводства.

О представительстве в гражданском процессе в разное время публиковали свои работы в виде статей, разделов учебников и монографий такие авторы, как Ильинская И.М., Козлов А.Ф., Лесницкая Л.Ф., Розенберг Я.А., Шака-рян М.С., Шерстюк В.М., Ярков В.В. и др.

Большое количество исследований в виде диссертационных работ и публикаций было посвящено адвокату-защитнику. Авторами работ, использованных нами при подготовке диссертации, являлись известные процессуалисты, теоретики отечественного правосудия и адвокатуры: Абова Т.Е., Адамен-ко В.Д., Баев О.Я., Баринов Н.А., Барщевский М.Ю., Божьев В.П., Бойков А.Д., Васьковский Е.В., Ватман Д,. П., Владимиров Л. Е., Власов А. А.. Гаврилов С.Н., Галоганов А.П., Гриненко А.В., Гуценко К.Ф., Ершов В.В., Жуйков В.М., Зайцев О.А., Каллистратова Р.Ф., Капинус Н.И., Кобликов А.С., Кони А.Ф., Коршунов Н.М., Куцова Э.Ф., Кучерена А.Г., Лазарева В.А., Леви А.А., Левин A.M., Лубшев Ю.Ф., Лупинская П.А., Мирзоев Г.Б., Перлов И.Д., Петру-хинИ.Л., Полянский Н.Н., РезникГ.М., Савицкий В.М., СаркисянцГ.П., Сергеев В.И., Случевский В.А., Сонькин Н.Б., Стецовский Ю.И., Строгович М.С., Токарева М.Е., Торянников А.Г., Треушников М.К.. Фойницкий И.Я., Чель-цов М.А., Элькинд П.С., Яковлев В.Ф., Яни П.С., Якубович Н.А. и др.

Однако эти исследования, включая диссертационные, ограничивались, как правило, одной какой-либо отраслью процессуального права, не выходя за ее пределы. Большинство публикаций по данной проблематике представлены чаще всего в виде небольших статей, вкраплений в учебную литературу по гражданскому и уголовному судопроизводству либо в виде методических пособий о гражданском иске, гарантиях прав потерпевшего при анализе различных сторон деятельности адвоката.

Метод сравнительного анализа процессуального положения и полномочий представителя в различных видах судопроизводства использовался крайне редко, если использовался вообще. Приемы системного анализа института представительства ограничивались обычно отраслевыми рамками.

Вопросы представительства в конституционном, арбитражном и административном судопроизводстве исследователями практически или не затрагивались, или освещались попутно, как часть более широких проблем правосудия.

Кроме того, все эти работы (ссылки на них будут приведены в тексте и библиографии к нашему исследованию) ориентировались в основном на дореформенное законодательство. Новые процессуальные и материально-правовые акты 2001-2003 гг. (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ГК РФ, Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» и др.) по понятным причинам почти не использовались. Между тем, судебная реформа в России, активизировавшаяся на рубеже веков и в начале XXI столетия, внесла много нового в статус представителя: уточнялись, а в некоторых процессуальных отраслях расширялись его полномочия, предусматривались дополнительные возможности участия представителя в собирании доказательств.

Наряду с такими относительно новыми и потому малоисследованными видами судебного представительства, как конституционное, арбитражное, и административное, крайне актуальной с вхождением России в Совет Европы стала проблема представительства в Международном Суде по правам человека.

Нашу задачу при проведении данного исследования мы видели главным образом в том, чтобы на монографическом уровне, с учетом современных достижений юридической науки, отечественной и зарубежной законодательной практики всесторонне оценить правовой статус профессионального представителя в суде, его роль в защите прав человека и обеспечения правовой стабильности общественных отношений.

Этими соображениями определяется выбор темы, логика и ход ее исследования.

Объект и предмет исследования. Проблема данного исследования — судебное представительство, причем только профессиональное представительство, осуществляемое адвокатами. Исключение из их числа лиц иных юридических специальностей (юрисконсультов, работников правоохранительных органов и др.), деятельность которых не является адвокатской, оправдано тем, что в этом случае мы остаемся в жестком правовом поле, фиксирующем не только права, но и обязанности представителя, а также круг предъявляемых к нему нравственных требований и положений об ответственности за ненадлежащее поведение.

Это означает, что под профессиональным представительством мы понимаем деятельность лица, наделенного статусом адвоката и получившим соответствующее поручение от доверителя — как физического, так и юридического лица, либо от должностных лиц правоохранительных органов и суда.

Отсюда следует, что объектом исследования выступают правоотношения, возникающие как между представителем и представляемым (поверенным и доверителем), так и между представителем и иными участниками различных видов отечественного судопроизводства.

Правовой предпосылкой такого подхода к теме исследования являются отрасли процессуального законодательства всех видов правосудия, а также Фе-

деральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятый Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 г.

Предметом исследования является законодательство России и в необходимых случаях зарубежных государств, прямо или косвенно касающееся проблемы профессионального представительства, а также теоретические и прикладные проблемы, связанные с правовым статусом и нравственным долгом представителя-адвоката.

Цель нашего исследования состоит в дальнейшем развитии науки о правосудии и совершенствовании процессуальных отраслей отечественного законодательства путем выявления закономерностей формирования системообразующих институтов судебного права, в том числе института профессионального судебного представительства.

Соответственно этому были поставлены и решались следующие задачи:

— показать значение профессионального судебного представительства
как основного вида правовой помощи населению и способа активизации судеб
ной защиты прав и свобод каждого;

— определить понятие и роль судебного права как интегрирующей от
расли знаний о правосудии и методологической основы системного изучения
его институтов;

— изучить процессуальный регламент полномочий и статуса представи
теля во всех видах судопроизводства, определить закономерности их формиро
вания с учетом общих принципов правосудия, установить пробелы, противоре
чия и другие недостатки соответствующих разделов отраслей процессуального
законодательства;

— разработать и обосновать предложения по устранению выявленных
недостатков процессуального законодательства;

— с целью повышения уровня профессиональной деятельности адвоката-
представителя рассмотреть условия оплаты его труда, состояние практики при
менения различных форм его ответственности в случаях нарушения им профес
сионального долга (ответственность материальная, дисциплинарная, админист
ративная, уголовная).

Методологическая база исследования. К методологии исследования, использованной при подготовке диссертации, мы относим общенаучные и ча-стнонаучные методы познания в сфере правоведения, правотворчества и правоприменения.

Теоретические выводы, практические рекомендации и предложения, сформулированные в диссертационной работе, базируются на диалектическом методе дознания процессов и явлений общественной жизни, использовании современных методов исследования и оценки полученных данных: исторического, сравнительно-правового, логико-юридического анализа, конкретно-социологических (анкетирование, интервьюирование, наблюдение и др.), мате-матико-статистического и других.

Теоретическую основу исследования определили фундаментальные положения материалистической диалектики, общей теории права, учений о процессуальной форме и принципах правосудия, а также концептуальные положения научных трудов видных отечественных и зарубежных ученых в области

философии, социологии, теории права, принципов судопроизводства, процессуальной формы. О круге использованных в ходе исследования научных работ дает представление приведенный выше список авторов и прилагаемая к диссертации библиография.

Нормативно-правовой и информационной основой исследования являются Конституция РФ, конституции ряда зарубежных государств, международно-правовые акты, входящие в отечественную правовую систему, процессуальное законодательство России (ГПК, УПК, АПК РФ); федеральное законодательство о судебной системе, статусе судей, Конституционном Суде РФ, КоАП РФ, об адвокатской деятельности и адвокатуре, постановления правительства, касающиеся адвокатуры и органов государственного управления адвокатурой, и др.

Эмпирическую базу исследования составляют статистика адвокатуры, Минюста, Прокуратуры РФ. опубликованные материалы судебной практики, материалы обобщений органов корпоративного управления адвокатскими сообществами, данные квалификационных комиссий адвокатских палат, публикации, содержащие исследовательские данные о судебном представительстве и пр. В ходе исследования было проведено интервьюирование 236 адвокатов, входящих в состав различных адвокатских образований г. Москвы, Московской обл., г. Санкт-Петербурга, Воронежской и Брянской областей, иных субъектов Российской Федерации.

Научная новизна работы определяется тем, что это - первая диссертационная работа, посвященная судебному представительству как межотраслевому процессуальному институту и системообразующему фактору судебного права. В работе впервые в юридической литературе при выявлении закономерностей функционирования представителя и правового закрепления его статуса использован методологический подход с позиций комплексной научной отрасли знаний — Судебного права, что дало возможность выявить недостатки правового регулирования судебного представительства в целом.

Новизна работы определяется также тем, что ее правовой базой является законодательство последних лет, необходимость постоянного системного теоретического изучения и оценки практики применения которого не вызывает сомнений.

В диссертации обосновывается новый научный подход к исследованию и оценке положения и роли профессионального судебного представителя как участника судопроизводства, обеспечивающего реализацию конституционной гарантии права каждого на квалифицированную юридическую помощь и необходимого условия эффективной судебной защиты прав и свобод личности. С учетом нормативных актов и практики последних лет рассмотрены вопросы оплаты труда адвоката и его ответственности за ненадлежащее выполнение профессионального долга.

Положения, выносимые на защиту:

1. Разработана комплексная концепция профессионального представительства в российском судопроизводстве, в соответствии с которой адвокат выступает в качества лица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью оказания юридической помощи представляемому участнику процесса,

защиты его прав и законных интересов в пределах полномочий, предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил, включенных в отрасли материального права, согла-суемых в необходимых случаях с представляемым.

2. Выработан понятийный аппарат, посредством которого определены основные направления развития концепция комплексного профессионального представительства в российском судопроизводстве, внесены предложения по включению понятий, определяющих содержание профессионального представителя, в действующее законодательство.

3. Обоснована и разработана система структурных элементов, составляющих механизм правового регулирования деятельности профессионального представителя в различных видах судопроизводства в Российской Федерации, а также предложен алгоритм реализации данных элементов.

4. Выявлены международно-правовые, конституционные, материально-
правовые и процессуально-правовые предпосылки развития профессионального
представительства, к числу которых отнесены: рассмотрение международным
правом представительства как явления, обеспечивающего равенство всех перед
законом, право на доступ к суду, особое внимание международно-правовых ак
тов вопросам оказания бесплатной правовой помощи, права на судебную защи
ту и получение квалифицированной юридической помощи, снижение активно
сти суда и развитие принципа состязательности, увеличение сферы действия
принципа диспозитивности, расширение использования внесудебных средств и
способов разрешения правовых конфликтов.

5. Судебное представительство определяется в диссертации как вид дея
тельности лица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью
оказания юридической помощи представляемому участнику процесса, защиты
его прав и законных интересов в пределах полномочий, предоставленных ему
соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессу
альных правил, включенных в отрасли материального права, согласуемых в не
обходимых случаях с представляемым. Эта деятельность может осуществляться
как представителем самостоятельно, так и совместно с представляемым. Пред
ставительство в суде, осуществляемое адвокатом, есть профессиональное су
дебное представительство.

6. Обоснован вывод, согласно которому в настоящее время следует выде
лять пять видов судебного (процессуального) представительства соответственно
разновидностям судопроизводства — гражданского, арбитражного, уголовного,
административного, конституционного. Они отличаются друг от друга не только
фактом формальной связи с видами судопроизводства, но и характером возни
кающих правоотношений, особенностями процессуального статуса представите
лей, средствами защиты интересов представляемых, методическими приемами
деятельности представителей.

7. К системообразующим институтам судебного права применительно к
отнесены: институт судебного представительства и связанные с ним общие за
дачи и принципы правосудия, распределение обязанностей процессуального
доказывания между участниками процесса в различных видах судопроизводст
ва, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроиз-

водства, что определяет статус профессионального судебного представителя, включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности.

8. Процессуальное представительство признано комплексным межотрас
левым институтом, поскольку регулируется как материальными, так и процес
суальными отраслями права. Кроме того, о комплексном характере процессу
ального представительства свидетельствует также единство представительства
в процессуальных отраслях права. Профессиональный представитель в граж
данском, арбитражном и других видах судопроизводства должен быть отнесен
к лицам, участвующим в деле, поскольку наделен собственными процессуаль
ными правами, имеет юридический интерес в процессе и выражает собствен
ную волю.

9. Создание системы конституционного контроля — одно из наиболее
значительных достижений судебно-правовой реформы России конца XX века.
Вместе с тем необходимо дальнейшее развитие законодательства о конститу
ционном судопроизводстве, направленного на укрепление законности в этой
сфере деятельности, повышение роли участников процесса, включая предста
вителей. С этой целью:

Необходима разработка процессуального кодекса конституционного судопроизводства, учитывая, что наличие развитой процессуальной формы как гарантии законности, прав участников процесса, показателя зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия.

Необходимо возвращение Конституционному Суду РФ полномочий по проверке конституционности судебных решений, принимаемых в соответствии с так называемыми обыкновениями судебной практики. Это могло бы способствовать утверждению единства судебной системы и сокращению обращений граждан России за защитой своих прав в международные судебные органы.

Целесообразно расширение процессуальных полномочий сторон и их представителей, путем предоставления им права заявлять ходатайства об исправлении неточностей в решении и разъяснении решений во всех случаях при возникновении сомнений и спорных вопросов. Данное предложение может быть реализовано путем дополнения ст. 53 либо ст. 82 и 83 закона о Конституционном Суде РФ.

Целесообразно предоставить Совету Федеральной палаты адвокатов право обращений в КС РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре.

10. При совершенствовании УПК РФ было бы целесообразно вместо по
нятия полномочий (или наряду с этим понятием), вернуться к формулированию
обязанностей участников процесса, в частности, защитника и представителей.
Это отвечало бы разрешительному принципу правового регулирования данной
сферы общественных отношений, внесло бы так необходимую для них опреде
ленность, повысило бы ответственность их за выполнение профессионального
долга и способствовало бы укреплению законности в уголовном судопроизвод
стве. Кроме того, вывело бы в правовую сферу наиболее существенные отно
шения доверителя и поверенного (защитника, представителя).

11. Пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограни
чены волей подзащитного по наиболее важным вопросам позиции, как это име-

ет место и в гражданском судопроизводстве, что позволяет рассматривать защитника скорее в качестве представителя, нежели самостоятельной стороны процесса.

12. С учётом того, что многие права представителя потерпевшего произ-
водны от прав самого потерпевшего, а также необходимости расширения про
цессуальных гарантий последнего, предлагается:

Потерпевшему в определенных случаях (неимущий, несовершеннолетний, страдающий заболеваниями, ограничивающими его дееспособность и пр.) должна обеспечиваться бесплатная юридическая помощь, т.е. с оплатой юридической помощи адвоката-представителя за счет казны, как это следует из ст. 48 Конституции РФ.

В перечне бесплатной юридической помощи, предусмотренной ч. 1 ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует указать и помощь потерпевшему в виде консультации и составления заявления в правоохранительные органы о совершенном на него преступном посягательстве и о признании его потерпевшим.

Права представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть уравнены с соответствующими правами защитника подозреваемого и обвиняемого. Должны быть сняты ограничения прав потерпевшего и его представителя при назначении и проведении экспертиз и при ознакомлении с материалами дела по окончании расследования, как того требует принцип состязательности.

13. Предлагается уточнить нормы проекта Кодекса административного
судопроизводства РФ, касающиеся необоснованных различий в процессуаль
ном положении заявителя и его представителя.

14. Внесены предложения, связанные с расширением правового регла
мента представителя в Европейском Суде по правам человека.

15. Обосновывается ряд предложений, касающихся совершенствования
оплаты труда профессионального представителя с учётом накопленного опыта
и зарубежной практики, условий его ответственности за ненадлежащее выпол
нение профессионального долга и злоупотребления.

Теоретическая значимость диссертации определяется тем, что она вносит определенный вклад в развитие теории правосудия, отдельных процессуальных форм и процессуальных институтов. Методологический подход к изучению представительства с позиции интегрирующего научного направления, именуемого Судебным правом, позволяет выделить его системообразующие институты и рассматривать их в свете общих принципов правосудия, что обеспечивает целостность их восприятия и законодателем и правоприменителем.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и предложения, обоснованные диссертантом, могут быть использованы как при совершенствовании соответствующих разделов процессуального права, так и в судебной практике и деятельности адвокатов, осуществляющих судебное представительство и защиту интересов своих доверителей. Материалы исследования могут использо-

ваться в учебном процессе преподавателями и студентами, а также при совершенствовании учебных программ и подготовке учебно-методических пособий.

Апробация и внедрение результатов исследования, В процессе работы

по проблемам диссертации автором через периодическую печать и непосредственно через законодательные органы, а также через Правительство Московской области вносились предложения по совершенствованию правового статуса адвокатуры и адвоката-представителя.

Концептуальные выводы и предложения диссертационного исследования были также реализованы в 2004 г. при подготовке специального доклада Уполномоченного по правам человека в РФ, посвященного проблемам совершенствования деятельности суда присяжных в современной России.

Предложения, связанные с подготовкой и обсуждением проекга Кодекса административного судопроизводства РФ, направлялись автором в Главное государственно-правовое управление Администрации Президента РФ

Автор, являясь вице-президентом Федерального союза адвокатов России, членом редколлегии журнала «Правовое государство» и редакционного совета журнала «Закон», а также в своей повседневной более чем десятилетней деятельности в качестве руководителя Коллегии адвокатов «Тарло и партнеры» на практике применяет полученные им результаты исследования.

Особое место в реализации результатов исследования занимают его научные публикации, выступления на собраниях и съездах адвокатов, преподавательская деятельность.

Результаты исследования докладывались на международных и отечественных научных форумах, в том числе на Международной научно-практической конференции «Защита прав жертв террористических актов и иных преступлений», Москва, 19 февраля 2003 г.; Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы борьбы с терроризмом: региональный и международный аспекты. Современное состояние исследований», г. Кисловодск. 9— 10 октября 2002 года.; Всероссийской научно-практическая конференция «АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения», Москва, Российская академия правосудия, 2-4 апреля 2003 г.; Всероссийской научно-практической конференции «Экономическая безопасность России: стратегия взаимодействия государства и бизнеса», Москва, 19-20 июня 2003 г.; Первом международном форуме «Дети в чрезвычайных ситуациях», Москва, 14-16 октября 2003 г.; Всероссийской межвузовской научно-практической конференции «Проблемы дальнейшего развития правовых основ деятельности адвокатуры», Москва, 23 апреля 2004 г. (Российская академия адвокатуры, Федеральная палата адвокатов РФ, Гильдия российских адвокатов, Федеральный союз адвокатов России); Научно-практической конференции «Международно-правовые стандарты защиты интересов личности и современное российское законодательство», Москва, 21 мая 2004 г. (Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова) и ряде других. Они вызвали определенный научный интерес и в основном получили положительную оценку.

Всего по материалам исследования автором опубликовано 40 работ, общим объемом более 90 п.л. Среди них шесть монографий, одиннадцать учебников и учебных пособий. В целом они с достаточной полнотой отражают содержание

проведенного исследования, его выводы и предложения и широко используются в учебном процессе в высших учебных заведениях студентами и преподавателями, а также научными работниками и практикующими юристами.

Е.Г. Тарло является инициатором издания серии толковых словарей по различным отраслям права (конституционному, земельному, градостроительному и др.), которые под его научным руководством выпущены большими тиражами и являются своего рода комментариями действующего законодательства, также рассчитанными на практикующих юристов, студентов, преподавателей, научных работников.

В этих изданиях воплощены многие концептуальные положения, способные повысить уровень профессионального судебного представительства.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, девяти глав, разделенных на 28 параграфов. Её структура отвечает задаче последовательного комплексного рассмотрения представительства, как межотраслевого института судебного права, правового регламента полномочий и статуса представителя в отдельных процессуальных системах и вопросов профессиональной ответственности представителя-адвоката. Основные выводы исследования изложены как в тексте глав, так и в заключении. Прилагается библиография.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цели, задачи, объект и предмет исследования, методологическая основа, научная новизна и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся данные об апробации результатов исследования.

Глава 1. Профессиональное судебное представительство как форма реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь

Формальное провозглашение прав и свобод личности может и не иметь существенной практической ценности без наличия эффективного правового механизма обеспечения этих прав и свобод, без развитой системы юридических, прежде всего конституционных, гарантий их обеспечения. Одну из важных гарантий защиты прав и свобод личности, наряду с её правовым положением и развитой судебной системой, мы видим в институте профессионального судебного представительства.

Это позволило нам выстроить следующую логически обоснованную схему содержания первых двух глав преимущественно общетеоретического характера: представительство, как вид юридической помощи, гарантированной Конституцией РФ каждому в ней нуждающемуся; особенности судебного представительства с учетом видов судопроизводства; общие положения, характеризующие роль судебного представителя в качестве субъекта доказывания; история отечественного судебного представительства и судебное представительство в свете сравнительного правоведения; представительство как интегрирующий и системообразующий фактор судопроизводства и научного направления, обозначаемого в юридической литературе как Судебное право.

В первом параграфе данной главы профессиональное представительство исследуется как вид юридической помощи.

Квалифицированная юридическая помощь в обстановке усложняющейся правовой системы и включения личности в общественную жизнь — политику, экономику, культуру — становится непременным условием ее социальной активности, а нередко и условием выживания. Эта помощь может оказываться любыми лицами, имеющими юридическое образование; неправительственными правозащитными организациями, аппаратом Уполномоченного по правам человека и др. Однако её надлежащий уровень с возложением ответственности за него может гарантироваться только профессиональной организацией, каковой является адвокатура.

В диссертации понятия «профессиональное представительство» и «представительство, осуществляемое адвокатами» используются как равнозначные. Статус профессионального представителя в суде — это профессиональный статус адвоката в его различных функциональных ролях: представитель истца, ответчика, третьих лиц, потерпевшего, обвиняемого, субъекта административной ответственности, участника конституционного судопроизводства. Завершаю-

щаяся работа по подготовке Кодекса административного судопроизводства вооружит адвоката новыми правовыми возможностями по защите прав человека от посягательств разрастающегося в стране плохо управляемого аппарата государственных чиновников. В последние годы все более возрастает роль адвокатов в представительстве интересов наших граждан в Европейском Суде по правам человека.

Это многообразие процессуальных ролей профессионального представителя, а также влияющих на его полномочия различий в основаниях возникновения представительства (односторонняя сделка — доверенность, двухстороння сделка — договор, представительство по назначению государственных правоохранительных органов и суда) делает изучаемый правовой институт сложным и, несомненно, актуальным.

Достижения современного этапа борьбы за укрепление правового статуса личности ведут отсчет от середины XX века. К этому времени человечество в полной мере осознало опасность тоталитарных режимов и националистической идеологии. Итоги второй мировой войны были подведены Нюренбергским судебным процессом, показавшим, что человечество не может больше мириться с глумлением над личностью, расовой сегрегацией и геноцидом. Была создана Организация Объединенных Наций, по своим задачам, методам деятельности и международному авторитету коренным образом отличавшаяся от Лиги наций с ее уставом в виде Версальского договора.

Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. был утвержден документ исторического значения — Всеобщая декларация прав человека. Ее тридцать статей содержат основные гражданские, политические, экономические и социально-культурные права, которые представляют собой «общий стандарт» для людей всех стран мира. Положения и концепции Декларации на протяжении второй половины XX века определяли содержания многих международных пактов, воспроизводились в национальных конституциях и законах многих стран мира.

Права человека и их реальное обеспечение — забота общечеловеческая. Развитие научной мысли в этом направлении расширило наши представления о правовом государстве и конституционном статусе личности. В их основе верховенство равного для всех закона; взаимная ответственность гражданина и государства; безусловная гарантированность и защищенность прав и свобод гражданина; неукоснительное соблюдение принципа законности и требований правопорядка.

Если оставаться в сфере права, отвлекаясь от социально-политических, экономических и культурологических проблем, то можно выстроить следующую схему, логически обосновывающую значимость института юридической помоши: правовое государство — права личности — средства защиты прав личности — юридическая помощь как одно из условий эффективности механизма защиты прав. Большинство членов общества имеет самое общее представление о действующем в стране праве, — хорошее знание действующего в стране права остается «привилегией» специалистов.

Право на юридическую помощь в том или ином виде закреплено в абсолютном большинстве конституций стран мира. Конституционное право разви-

тых капиталистических стран стало закреплять право на юридическую помощь в основном с конца 1970-х гг. Так, в Конституции Португалии 1979 г. это право было закреплено в ст. 20 «Доступ к правовым актам и в суды», которая в п. 2 гласит: «Каждый имеет право, согласно закону, на юридическую информацию и консультации, а также на судебную защиту».

Позже право на юридическую помощь было закреплено основным законом СССР — Конституцией 1977 г., Конституцией Испании 1978 г.. Канадской Хартией прав и свобод (Приложение «В» к Конституционному акту 1982 г.), Федеральным конституционным законом Австрии от 29 ноября 1988 г. «О защите личной свободы».

Для новейших конституций многих зарубежных стран закрепление права на юридическую помощь является в настоящее время скорее правилом, чем исключением.

В современной теории право на юридическую помощь относится к конституционным гарантиям прав и свобод человека и гарантиям правосудия. Это право предполагает, что каждый, кто нуждается в квалифицированной юридической помощи, можег получить ее, обратившись к адвокату. Адвокат независим и строит свои отношения с клиентом на конфиденциальной основе.

Юридическая помощь и как идея, и как предмет правового регулирования, и как вид профессиональной деятельности приобретает реальное значение и подлинную социальную ценность в условиях торжества законности и правопорядка, обеспечиваемого правовым государством. Государственный произвол, своеволие и безнаказанность чиновного аппарата, отсутствие независимой судебной власти представляют собой, по сути, отступление от принципов правового государства и делают юридическую помощь неэффективной, обесценивают ее значение.

Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» в качестве одного из приоритетных направлений определена функция надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина. Закон предусматривает условия, при которых прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших. Поддерживая обвинение в уголовном процессе, прокурор обычно выступает в защиту интересов потерпевшего. Однако эта деятельность не является отражением функции представительства. Выступая объективно в интересах того или иного участника судопроизводства, прокурор интересами этого участника не связан: он выражает позицию закона и, если увидит противоречие между притязаниями той или иной стороны и законом, обязан быть на стороне закона. В еще меньшей степени может быть отнесена к представительству деятельность Уполномоченного по правам человека и деятельность неправительственных правозащитных организаций.

Всё это свидетельствует о том, что функция судебного представительства, как и профессиональная юридическая помощь, практически относятся к числу исключительных прерогатив адвокатуры, что подтверждено в положениях закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (ст. 1).

Во втором параграфе подробно анализируются понятие и виды судебного представительства и полномочия представителя.

Представительство в суде я органах управления, в общественных организациях и пр. мы относим к видам активного сотрудничества представителя и представляемого — доверителя и поверенного. Центральными проблемами судебного представительства являются вопросы пределов самостоятельности представителя от представляемого, видов представительства и полномочий представителя.

Из норм ГПК РФ (ст. 48, 54) вытекает, по меньшей мере, три существенных положения для характеристики представителя: возможно ведение дела через представителя без участия представляемого; личное участие представляемого в процессе не лишает его права иметь представителя; полномочия представителя могут быть «типовыми» и специально оговоренными. Специальные полномочия представителя должны быть оговариваемы в доверенности, как это указано в последней фразе ст. 54 ГПК РФ.

Эти позиции законодателя достаточно стабильны, ибо они содержались в старом ГПК РСФСР и нашли отражение в процессуальном акте, достаточно близком ГПК по предмету регулирования. Мы имеем в виду АПК РФ, принятый 24 июля 2002 г., вступивший в действие с 1 сентября 2002 г.

Пожалуй, наиболее яркое отражение проблема соотношения воли доверителя и поверенного нашла в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», хотя сам этот закон не решает вопросы процессуального регулирования, и его вторжение в эту сферу может быть оправдано только тем, что профессиональное представительство в суде по сути почти монопольная (за некоторыми исключениями) прерогатива адвокатуры. В этом законе содержится безоговорочное требование: адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6).

УПК РФ не содержит общей нормы о полномочиях представителей — они прописаны в той или иной мере в различных разделах УПК, касающихся прав участников процесса и их представителей на различных этапах движения уголовного дела. Непоследовательность уголовно-процессуального законодательства в этой части кажется очевидной: выделив представителей одних участников процесса, закон не упоминает представителей других лиц, которым приходится защищать и отстаивать свои права. Так, не включен в число представителей защитник, не упомянут представитель свидетеля.

Закону о Конституционном Суде РФ (21.07.1994) и Кодексу об административных правонарушениях (15.12.2001), определяющих порядок рассмотрения соответствующих материалов, не корреспондируют отрасли процессуального права в виде автономных кодексов. Однако процедурные правила в них содержатся, включая и правила о представительстве.

В юридической литературе справедливо отмечается, что институт представительства традиционно составлял предмет изучения гражданско-процессуальной науки и в значительно меньшей степени привлекал внимание теоретиков уголовного судопроизводства. .В последнее время пробуждается интерес к представительству в конституционном, административном и арбитражном судопроизводстве, а также к представительству в Европейском Суде по правам человека.

В наиболее общем виде дефиниция судебного представительства нами сформулирована следующим образом:

Судебное представительство есть вид деятельностилица, участвующего в процессуальных правоотношениях с целью оказания юридической помощи представляемому участнику процесса, защиты его прав и законных интересов в пределах полномочий, предоставленных ему соответствующей отраслью процессуального законодательства или процессуальных правил, включенных в отрасли материального права, согласуемых в необходимых случаях с представляемым. Эта деятельность может осуществляться как представителем самостоятельно, так и совместно с представляемым. Представительство в суде, осуществляемое адвокатом, есть профессиональное судебное представительство.

Исключая из числа профессиональных судебных представителей юристов иных специальностей — юрисконсультов, нотариусов, работников аппарата Уполномоченного по правам человека и работников правоохранительной системы, мы исходим из того, что для них представительство не является главной функцией, носит эпизодический характер и допускается при строго определенных условиях. Их представительство не может быть распространено на выполнение поручений любых доверителей.

Для адвоката представительство — основная функция, распространяющаяся на все виды судопроизводства и на любых возможных доверителей. Статус адвоката как профессионального судебного представителя определяется не только отраслями процессуального права, но и законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Отсюда проблема ответственности адвоката-представителя за качество юридической помощи, возможность предъявления к нему требований о возмещении клиенту материального ущерба, подчинение адвоката правилам корпоративной этики и пр.

Выделяется пять видов судебного (процессуального) представительства, соответственно разновидностям судопроизводства. Они отличаются друг от друга не только фактом формальной связи с видами судопроизводства, но и характером возникающих правоотношений, особенностями процессуального статуса представителей, средствами защиты интересов представляемых, методическими приемами деятельности представителей.

Однако процессуальное представительство классифицируется не только по видам судопроизводства, но и по ряду других оснований. Основания классификации могут быть связаны с порядком вступления в процесс представителя и конкретными участниками процесса, интересы которого представляются.

Параграф третий посвящен процессуальному статусу, правам и обязанностям судебного представителя.

В нем рассмотрены вопросы общего методологического порядка о статусе и полномочиях представителя, вопросы институционального уровня, рождаемые теорией и, в известной мере, законодательством — его недостаточной четкостью и иногда противоречивостью. Первый из них — это вопрос о соотношении понятий участника процесса и представителя. Второй — о толковании норм о судебном представительстве, выходящем за пределы правовой догмы. Третий — о представителе как субъекте доказывания, связанном с тем или

иным пониманием соотношения его прав и обязанностей. Четвертый — о представителе, как возможном источнике доказательств.

В этом параграфе показано, что эффективность работы адвоката, выполняющего обязанности судебного представительства и защиты, определяется не только его статусом участника процесса и его полномочиями, но и уровнем его подготовки, отношением к порученному делу, сознанием профессионального долга.

Новый УПК РФ по непонятной причине отказался от традиционной формулы старого УПК РСФСР об обязанности «защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь» (ст. 51), вступив в противоречие с теорией судебного доказывания. Ошибка законодателя в данном случае не отменяет нравственного требования активности адвоката, вытекающего из содержания его профессионального долга. Адвокат остается субъектом обязанности доказывания выдвигаемого тезиса, что составляет основу принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном и других видах судопроизводства.

Нам представляется неприемлемым бытуюшее среди многих специалистов и даже проникшее в законодательство утверждение, что адвокат (как и другие участники процесса, отстаивающие свои либо представляемые права) «использует в целях защиты любые средства, не запрещенные законом». Крылатый лозунг — «разрешено все, что не запрещено» — неприемлем в сфере судопроизводства любого вида

В четвертом параграфе данной главы судебное представительство анализируется в историческом развитии российского законодательства, а также в свете зарубежной законодательной практики и международных пактов о правах человека.

Судебное представительство в России появилось задолго до реформ 1864 г., сначала в качестве родственного замещения сторон, затем превратившись в профессиональное. О квалифицированном профессиональном судебном представительстве речь может идти с рождением присяжной адвокатуры 1864 г. Эксперименты 1917-1922 гг., связанные с упразднением института присяжных поверенных и поиском революционных форм правозаступничества, оставили, по сути, население без легальных возможностей правовой помощи и судебного представительства.

Выделяются два вида представительства — общегражданское и судебное (процессуальное). Профессиональный судебный представитель, каковым является адвокат, признается участником процесса, наделенным не только правами, но и обязанностями. Выполняя обязанности по собиранию, представлению и оценке доказательств (не совпадающие в различных видах судопроизводства), представитель сам источником доказательств не является.

Развитие законодательства об адвокатуре с 1922 г. до окончания XX века шло по пути совершенствования ее организационных форм и усиления гарантий ее независимости. Новейшее законодательство об адвокатуре России и процессуальное законодательство существенно расширили сферу корпоративного управления, создали правовые гарантии независимости адвокатуры и ад-

вокатов на уровне мировых стандартов, укрепили и расширили полномочия адвоката — защитника и судебного представителя. Неудовлетворительно пока решены некоторые вопросы социальных гарантий адвокатской профессии, в частности, вопросы компенсаций трудовых затрат при оказании бесплатной юридической помощи и реализации судебного представительства (защиты) по назначению государственных органов. В этом отношении органы государственного руководства адвокатурой России могли бы воспользоваться опытом стран Запада и положениями международных пактов о роли юристов вообще и адвокатов в частности.

Материалы данного раздела позволяют утверждать, что судебное представительство является одним из наиболее эффективных видов юридической помощи, гарантированным современным конституционным законодательством России и других государств. Профессиональное представительство является уставной и важнейшей функцией адвокатуры.

Глава 2. Представительство как один из системообразующих институтов судебного права

В первом параграфе данной главы раскрывается сущность и значение судебного права как отрасли научных знаний о правосудии.

Идея судебного права как комплексной отрасли правового регулирования и предмета научного познания не является новой или неожиданной. Ее появление было связано с естественным стремлением к уяснению того общего, что характеризует процессуальную форму различных видов судопроизводства. Это позволяло с новых, более общих позиций рассмотреть родственные институты различных отраслей процессуального права, выязить внутренние противоречия и пробелы, неизбежные при отрыве родственных отраслей права друг от др>га. Соответственно обращалось внимание на совершенствование принципов права. Давние идеи межотраслевых исследований в интересующей нас области вылились в подготовку и опубликование монографии «Проблемы судебного права» в 1983 г. Авторы (Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий, А.А. Мельников) указали в аннотации книги, что речь у них идет о комплексной отрасли права, состоящей из судоустройства, гражданского и уголовного судопроизводства. Реалии сегодняшнего дня заставили бы их включить в предмет предложенной правовой отрасли также процессуальное регулирование арбитражного, административного и конституционного судопроизводства.

Судебное право многие авторы, касающиеся этой проблемы, рассматривают или как единую отрасль правового регулирования деятельности по отправлению правосудия, или как дополнительную отрасль права, стоящую над известными отраслями процесса, как бы вбирающую в себя их общую часть.

Речь, как нам кажется, должна идти не об организационных новациях в правотворчестве с целью конструирования «единого юридического процесса» или дополнительных процессуальных актов уровня еще одного кодекса, с неизбежным отрывом от отраслевой специфики правоприменения, а о научном направлении, опирающемся на методологию системного подхода в изучении процессуального права. Только в этом отношении идея судебного права заслуживает поддержки и творческого развития.

Итак, судебное право (или - наука судебного права) - это отрасль научных знаний о судебном устройстве и судебной системе, целях и принципах её функционирования, процессуальной форме и статусе участников процесса, системообразующих процессуальных институтах. Наш интерес к судебному праву не носит чисто академический характер. Он подогревается желанием ревизии и, соответственно, совершенствования процессуальных институтов и норм с позиции общих концептуальных положений, которые выработаны представителями отраслевых процессуальных наук.

Развивая идею судебного права с этих позиций, мы попытались оценить позитивный вклад составляющих его отраслей и выявить те недостатки правового регулирования судебной деятельности, которые могут оставаться скрытыми при фрагментарно-отраслевом подходе.

В параграфе втором судебное представительство рассматривается в свете интегрирующих принципов и институтов судебного права

Судебную деятельность расчленяют по видам судопроизводства. Однако то, что в основе этой деятельности должны лежать некие общие принципы, цели, задачи, процессуальные гарантии и методические требования, сомнений вызывать не должно. Именно эта концептуальная мысль была изначально положена в основу интегрирующей идеи судебного права.

Из большого числа межотраслевых проблем судебного права мы выбираем те, которые прямо или косвенно затрагивают статус профессионального судебного представителя, отражаются в его правах и обязанностях и, хотя и выходят за пределы непосредственных интересов представляемого (доверителя), тесно связаны пониманием цивилизованного правосудия, условиями судебного познания, культурой и этикой процессуальных правоотношений.

В силу изложенного предметом нашего исследования стали помимо тех системообразующих понятий, которые приведены выше, также понятие и содержание задач правосудия, распределение обязанностей процессуального доказывания между участниками процесса в различных видах судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроизводства, что определяет статус профессионального судебного представителя, включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности. С позиций системного подхода относительно легко выявляются противоречивость и непоследовательность процессуального законодательства.

На этом фоне становится очевидной ущербность УПК РФ в решении важнейшей проблемы задач правосудия, имеющей концептуальное значение для профессионального юриста. С позиций здравого смысла, отечественных традиций правосудия и его социальной значимости приоритет должен быть отдан тем процессуальным отраслям, которые ориентированы на повышение пра-

вовой культуры общества. С использованием этого критерия должна оцениваться деятельность судебного представителя-адвоката.

Адвокат как профессиональный судебный представитель, пользующийся публичной трибуной, не может ограничивать свою задачу только обеспечением интересов доверителя. Он должен не забывать и о более широком общественном интересе, памятуя, что высокий авторитет права и правосудия — надежная гарантия защиты личности вообще и его клиента в частности.

К числу системообразующих факторов судебного права мы относим институт процессуального доказывания, являющегося имманентной частью принципа состязательности. Теория доказательственного права различает субъектов обязанности доказывания и субъектов, участвующих в доказывании, без соответствующих императивных требований к ним. Профессиональный судебный представитель не мог бы появиться без возложения на него определенных обязанностей в установлении либо опровержении фактов, имеющих значение для представляемого лица (доверителя) и обеспечения его интересов.

В разных отраслях процессуального законодательства полномочия представителя как субъекта доказывания далеко не идентичны, причем различия эти не всегда можно объяснить спецификой конкретного вида судопроизводства. Уголовный процесс в этом отношении имеет свойственную ему специфику. Он подчинен принципу презумпции невиновности, переносящей бремя доказывания обвинения на обвинителя. Обвиняемый при этом вообще может не участвовать в доказывании. Но это не означает, что и представитель обвиняемого — защитник — свободен от соответствующих обязанностей. В противном случае реализация принципа состязательности оказалась бы невозможной. На одной стороне обвинитель, активный в силу возложенной на него обязанности доказывания, на другой — пассивный представитель-адвокат, свободный от обязанностей.

Законодатель в прошлом не допускал такой ситуации, явно нелепой, противоречащей закономерностям судебного познания и здравому смыслу. Поэтому в ст. 51 УПК РСФСР было записано положение о том, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, а также оказывать ему необходимую юридическую помощь. Новый УПК РФ (ст. 53), расширив права защитника и случаи его обязательного участия в уголовном судопроизводстве, освободил его по непонятным причинам от обязанностей доказывания^1.

В полномочиях судебного представителя различных видов судопроизводства можно увидеть и другие погрешности за счет установки законодателя на фрагментарно-отраслевое законотворчество.

Из рассмотрения профессионального представительства в аспекте судебного права можно сделать ряд выводов, имеющих значение для раскрытия темы нашего исследования.

Назначение судебного права должно состоять не в обосновании «единого юридического процесса» или дополнительных процессуальных актов с неиз-

' Более детально этот вопрос нами рассматривается с использованием законодательства об адвокатуре и зарубежных процессуальных систем в главе о представительстве в уголовном судопроизводстве.

бежным отрывом от отраслевой специфики правоприменения, а в научном направлении, опирающемся на методологию системного подхода в изучении процессуального права.

Уяснение общих требований, относящихся к профессиональному представительству, а также различных сторон статуса судебного представителя возможно лишь на фоне общих принципов права и принципов судопроизводства, и уже одно это оправдывает методологическое значение концепции судебного права. Предметом исследования должны стать системообразующие понятия, которые определяют содержание задач правосудия, распределение обязанностей процессуального доказывания между участниками процесса в различных видах судопроизводства, цели судебного познания и то общее и особенное с учетом видов судопроизводства, что определяет статус профессионального судебного представителя, включая и правовой, и нравственный аспекты его деятельности. Возможна известная унификация полномочий защитника и представителя по собиранию доказательств в различных видах судопроизводства при разработанности гарантий законности этого вида деятельности.

Учитывая, что принцип истины является общим для всех видов судопроизводства, есть основание поставить вопрос о приведении отраслей процессуального законодательства в этом отношении к единству.

Существует достаточно тесная связь принципа истины со статусом, профессиональной культурой и нравственным долгом участника судопроизводства — адвоката-защитника и представителя. Односторонность их процессуальной функции означает, что они не могут и не должны действовать в ущерб доверителей и подзащитных. Их общая ориентация на установление истины означает обязанность объективно и добросовестно оценивать каждое доказательство в отдельности и всю их совокупность. Адвокат не должен стремиться к установлению обстоятельств, подрывающих позицию клиента, усугубляющих обвинение подзащитного. Но он не должен препятствовать другим участникам процесса добывать и представлять доказательства истины, для его клиента неприемлемой. Недопустимы и способы дискредитации неугодных источников доказательств путем использования аморальных приемов и тем более фальсификации доказательств, что может расцениваться уже не только в свете адвокатской этики, а переходить в плоскость преступлений против правосудия.

Глава 3. Особенности процессуального положения представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве

В первом параграф определены цели и правовые предпосылки судебного представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Необходимость представительства в гражданской юрисдикции обусловлена объективными и субъективными факторами. Объективным обстоятельством служит отсутствие или ограничение дееспособности участника процесса. Субъективным — желание воспользоваться юридической помощью представителя и при полной процессуальной дееспособности.

Вопрос, является ли представительство определенной процессуальной деятельностью или процессуальным правоотношением, в рамках которого протекает эта деятельность, издавна обсуждается в гражданско-правовой науке, но продолжает оставаться дискуссионным и ныне.

Проанализировав различные высказывания по этому поводу (И.М. Ильинской, Л.Ф. Лесницкой, Д.М. Чечот, В.Н. Ивакина и др.)» а также учитывая тенденции развития процессуальных отраслей права, приходим к выводу, что судебное представительство — это общий институт гражданского процессуального права, регулирующий стороны (элементы) общественных отношений, а не все общественное отношение между судом и судебным представителем.

В диссертации выделяются четыре группы факторов, являющихся общими предпосылками развития межотраслевого института процессуального представительства в современном российском праве: международно-правовые, конституционно-правовые, материально-правовые и процессуально-правовые. Первые два вида предпосылок являются основополагающими и рассмотрены в главе первой настоящей работы. Применительно к сфере гражданского и арбитражного судопроизводства в данном разделе диссертации рассматриваются материально-правовые и процессуально-правовые предпосылки развития института представительства.

Материально-правовые предпосылки развития процессуального представительства связаны с развитием новых отраслей права, включением в сферу действия права новых субъектов правоотношений; уменьшением вмешательства государства в частноправовые отношения и пр.

Процессуально-правовые предпосылки связаны с уменьшением активности суда и трансформацией принципа юридической истины; увеличением сферы действия принципа диспозитивности; наличием специфически процессуальных институтов, знание которых доступно процессуальному представителю. Существенное значение имеет также возможность использования допроцессу-альных и внепроцессуальных средств решения правовых конфликтов.

В данном параграфе также развиваются положения о соотношении процессуального представительства с гражданско-правовым представительством, в общих чертах загронутые в главе первой.

В науке гражданского процессуального права правильно отмечается, что представительство в гражданском праве и судебное представительство имеют различные цели. Из ст. 182 ГК РФ видно, что целью представительства в гражданском праве является совершение представителем от имени представляемого сделок, которые создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого. Перед судебным же представительством стоят совершенно другие цели — помочь представляемому в осуществлении его процессуальных прав, предотвратить их нарушение в процессе, добиться для представляемого наиболее благоприятного решения и оказать суду содействие в осуществлении правосудия по гражданским делам. Неодинаковы и основания возникновения представительства в гражданском праве и в гражданском процессе. В основе гражданского представительства лежат материально-правовые факты. В основе же возникновения представительства в гражданском процессе лежат не только материально-правовые, но и процессуальные факты.

Процессуальный представитель исполняет публично-правовую обязанность, корреспондирующую конституционному праву на получение квалифицированной юридической помощи, а также обязанности перед представляемым, вытекающие из правоотношений между представителем и представляемым.

Одновременно представитель наделяется гражданскими процессуальными (арбитражными процессуальными) правами.

Автор обосновывает положение о том, что судебный представитель во всех видах судопроизводства должен быть отнесен к лицам, участвующим в деле, поскольку наделен собственными процессуальными правами, имеет юридический интерес в процессе и выражает собственную волю.

Параграф второй посвящен исследованию правоспособности и полномочий субъектов судебного представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

В гражданском процессуальном праве дано краткое определение, согласно которому представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленные полномочия. В арбитражном процессуальном праве дан более обширный перечень лиц, которые могут быть представителями в суде, однако в итоге он сводится к тому, что представителем в арбитражном суде так же, как и в гражданском, может быть любое дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными полномочиями.

Если процессуальные представители находятся в известной зависимости от представляемых ими лип, то по отношению к суду (арбитражу) и другим лицам, участвующим в гражданском деле, они выступают как самостоятельные субъекты права. В этой закономерности без каких-либо исключений находит свое проявление то общее правило, согласно которому представитель всегда субъект того права, в котором он осуществляет свои функции.

Обладание гражданской (арбитражной) процессуальной правоспособностью является основанием участия конкретного субъекта в гражданском (арбитражном) процессе. Следует поддержать точку зрения, согласно которой процессуальная правоспособность является общим условием участия в гражданском и арбитражном процессе, но с различным содержанием для сторон, третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, прокуроров, органов государственного управления и т.д.

Являясь субъектами процессуальных правоотношений, представители наделены определенными процессуальными правами, которые принято называть полномочиями. При процессуальном представительстве представитель совершает различные процессуальные действия, обусловленные необходимостью защиты представляемого им лица в процессе. Судебные представители наделяются правами и обязанностями истцов, ответчиков, третьих лиц и т.д. в зависимости от того, какое процессуально-правовое положение занимают представляемые ими субъекты.

Адвокаты, осуществляя представительство, должны иметь для этого соответствующие полномочия. Полномочия адвокатов в гражданском процессе удостоверяются ордером, заменяющим собой общую доверенность. В нем не перечисляются отдельные процессуальные действия и право их совершения, но по точному смыслу ст. 54 ГПК ордер дает представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме тех, которые составляют предмет специальных полномочий.

В третьем параграфе данной главы рассмогрены виды представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве. По основаниям возникновения представительство подразделяется на законное, договорное, общественное, уставное и официальное (по назначению). В качестве законных представителей могут выступать родители, приемные родители, усыновители, опекуны, попечители, консулы, капитаны морских судов, издатели и т.д. Необходимо отдельно отметить случаи, когда в порядке исключения из общего правила, если это прямо предусматривает закон, функции законных представителей могут выполнять не только граждане, но и соответствующие органы, например, орган опеки и попечительства (ст. 123 Семейного кодекса). Договорное или добровольное представительство, в отличие от законного, возникает только по воле гражданина, организации и при согласии представителя защищать интересы в суде. Договор поручения связывает обязательствами и наделяет правами лишь стороны этого договора, т.е. доверителя и поверенного, не обязывая и не наделяя правами кого-либо иного.

Общественное представительство — это представительство общественных объединений в защиту интересов его членов (ст. 27 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Новеллой процессуального законодательства является правило, согласно которому суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно (ст. 50 ГПК РФ). Представительство по гражданским делам занимает большое место в практической деятельности адвокатов. Так, в 2001 г. адвокатами зыполнено поручений по ведению гражданских дел в судах общей юрисдикции 540 761 и в арбитражных судах 45 502. Эти цифры имеют явную тенденцию роста.

Процессуальное представительство оптимальным образом проявляет все свои черты в условиях состязательного гласного процесса. По этой причине наибольшее развитие представительство в судах получило в странах с состязательной системой гражданского (арбитражного) процесса, где представители являются наиболее активными участниками разбирательства дела.

Предпосылкой участия в гражданском и арбитражном процессе является наличие соответствующей правоспособности как самого представителя, так и представляемого. Доверенность, на основании которой в гражданском и арбитражном процессе действуют большинство представителей, является документом, выдаваемым одним лицом (представляемым) другому (представителю) и закрепляющим полномочие последнего для представительства перед судом. В силу формальных требований ГПК и АПК договор между представителем и представляемым не имеет значения документа, удостоверяющего полномочия представителя в гражданском и арбитражном процессе.

Процессуальное законодательство не содержит препятствий для участия в деле от имени одного представляемого нескольких представителей, а также коллегиального исполнительного органа от имени юридического лица. Несколько представителей не могут действовать от имени одного представляемого на основании одной доверенности, поскольку толкование ст. 182 и 188 ГК РФ, регулирующих порядок выдачи и прекращения доверенности, указывает на то, что доверенность удостоверяет полномочие одного лица. При несогласо-

ванности действий нескольких представителей по нескольким доверенностям суд должен в соответствии Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации признать обязательным участие в процессе представляемого.

Полномочие процессуального представителя является его субъективным правом на совершение от имени и в интересах представляемого процессуальных действий, направленных на возникновение в связи с гражданским и арбитражным процессом определенных правовых последствий для представляемого, одновременно оно выступает как обязанность совершить указанные действия.

Развитие процессуального представительства обусловлено международно-правовыми, конституционными, материально-правовыми и процессуально-правовыми предпосылками.

Правовые мероприятия по реализации гарантий при оказании юридической помощи заключаются в таком реформировании правовой системы в целом, и процессуального права в частности, при котором законодательство предоставляет возможность судебной защиты прав всем субъектам вне зависимости от их социального положения и других факторов.

Защита «слабой» стороны в процессе должна быть возложена на представителя, для чего следует активно использовать механизмы «права общественного интереса», использования правовых возможностей в соответствии с ГПК РФ и АПК РФ, предоставления льгот по уплате госпошлины и оплате юридической помощи в зависимости от действительного имущественного положения лица, а не от категории гражданского дела.

Глава 4. Процессуальное положение представителя в конституционном судопроизводстве

В первом параграфе анализируются проблемы организация и процессуальные особенности конституционного судопроизводства в Российской Федерации.

Создание системы конституционного контроля является одним из наиболее значительных достижений судебно-правовой реформы России конца XX века. Изначально он не был связан с органами судебной власти и осуществлялся Комитетом конституционного надзора СССР (ККН СССР).

Полномочия ККН СССР были весьма широки, включая проверку на соответствие Конституции СССР не только законов СССР, но и проектов законов, нормативных актов Президиума Верховного Совета СССР и правительства СССР, руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и нормативных актов Генерального прокурора и Главного государственного арбитра СССР. Важной особенностью ККН СССР было и то, что он мог рассматривать отнесенные к его компетенции вопросы не только по представлениям уполномоченных органов, но и по собственной инициативе (ст. 12 Закона). Некоторые решения ККН СССР представляют интерес и ныне. Приведем выдержку из заключения ККН СССР от 3 апреля 1991 г. № 19 (2-25) «Об обеспечении в законодательстве СССР права обвиняемого на защиту», принятого им по собственной инициативе в связи с обращением Всесоюзной конференции Союза адвокатов СССР. «Снижение ранее достигнутого уровня обеспечения конституционных прав и свобод хотя бы некоторых категорий граждан не согласуется с положениями статьи 39 Конституции СССР, Постановлением первого Съезда

народных депутатов СССР «Об основных направлениях внутренней и внешней политики СССР» и международно-правовыми обязательствами СССР и потому недопустимо.»

Мировой практике известны две модели государственного конституционного контроля — американская и европейская.

Американская доктрина конституционного контроля формировалась Верховным Судом США. По пути возложения конституционного контроля на суды общей юрисдикции пошли и отдельные государства Европы, Азии, Латинской Америки.

Европейская (австрийская) модель утвердилась в Австрии, Бельгии, ФРГ, Союзной республике Югославии, Российской Федерации. Для европейской модели конституционного контроля характерно отделение этой функции от системы общих судов и передача ее специально создаваемым конституционным судам.

В России был создан Конституционный Суд РСФСР (КС РСФСР, позднее — КС РФ) по европейскому образцу, разумеется, не без национальных особенностей. В частности, в тех субъектах Российской Федерации, основной закон которых не предусматривал создания специализированных органов конституционного контроля, их функции выполняют суды общей юрисдикции, с КС РФ не связанные.

Конституционный Суд Российской Федерации не имеет своего процессуального кодекса. Однако отдельные принципы процесса и процессуальные правила были включены в закон о Конституционном Суде РСФСР.

Разработка процессуального кодекса конституционного судопроизводства является и ныне перспективной и, как нам представляется, достаточно актуальной задачей. Наличие развитой процессуальной формы как гарантии законности, прав участников процесса, показателя зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия. В июне 1994 г. палатами Федерального Собрания РФ был принят новый Федеральный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», устранивший многие недостатки прежнего закона.

Параграф второй посвящен вопросам представительства в конституционном судопроизводстве.

Представителями стороны, участвующей в конституционном судопроизводстве, могут быть лица, перечисленные в ст. 53 закона о Конституционном Суде РФ, в том числе и адвокаты. Каждая из сторон может иметь не более трех представителей.

Закон о Конституционном Суде РФ (ст. 53) устанавливает равенство процессуальных прав сторон, которые, как и их представители, вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе отводы судье, приносить письменные отзывы на обращения, знакомиться с отзывами другой стороны; участвовать в исследовании материалов, выступать с заключениями; отозвать обращение до начала рассмотрения дела в заседании Конституционного Суда РФ (ст. 44); фиксировать ход заседания с занимаемых мест (ст. 54); знакомиться с протоколом и стенограммой заседания Конституционного Суда РФ и приносить на них свои замечания (ст. 59); давать предложения суду о порядке

исследования вопросов дела (ст. 60). Участвуя в процессе рассмотрения дел Конституционным Судом РФ, стороны и их представители дают объяснения с приведением правовых аргументов в обоснование своей позиции, отвечают на вопросы судей и другой стороны (ст. 62), по окончании судебного исследования выступают с заключительным выступлением (ст. 66).

В законах о конституционных, уставных судах субъектов Российской Федерации содержатся сходные, как правило, процедурные нормы судопроизводства.

В параграфе третьем обосновывается необходимость расширения юрисдикции Конституционного Суда РФ и повышения роли адвоката в конституционном судопроизводстве.

Речь в данном разделе идет и об уточнении юридической значимости решений Конституционного Суда с учетом конституционного положения о самостоятельности ветвей государственной власти. Конституционный контроль не может не ограничивать самостоятельность законодательной и исполнительной властей, что чревато порождением конфликтных ситуаций.

Нуждается в критическом осмыслении проблема взаимодействия Конституционного Суда с судами общей юрисдикции, и это делает привлекательной идею распространения конституционного контроля на правоохранительную практику и необходимость расширения гарантий судебной защиты, декларированную ст. 46 Конституции РФ.

Возникает и вопрос установления прямых правовых контактов адвокатуры с Конституционным Судом РФ в тех случаях, когда спор о конституционности закона затрагивает интересы широкого круга граждан либо интересы самой адвокатской корпорации.

Если Конституционный Суд функционально не связан с системой общих судов (к ним мы относим и арбитражные суды) и не уполномочен оценивать законность их решений, то оснований считать его вершиной национальной судебной пирамиды оказывается явно недостаточно.

Итогом данного раздела является ряд предложений. Целесообразно, по нашему мнению, вернуть Конституционному Суду РФ полномочия по проверке конституционности судебных решений, принимаемых в соответствии с «обыкновениями судебной практики» (закон о КС РСФСР 1991 г.) и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (Закон СССР о г 25 декабря 1989 г. «О конституционном надзоре в СССР), что становится особенно актуальным в связи с наметившимся в последние годы реформ изменениями и правовой идеологии, и судебной практики в сторону прецедентного права. Это способствовало бы упрочению законности правоприменения, формированию единой Судебной власти из ныне разрозненных ее ветвей, создало бы завершенную систему судебной защиты прав граждан, существенно ограничив необходимость обращений за защитой своих субъективных прав в международные судебные органы, подрывающих престиж отечественного правосудия.

Такое реформирование полномочий Конституционного Суда РФ способно привести к резкому увеличению его нагрузки и, вероятно, потребует расширения его штатной численности, а возможно, и создания специализированной палаты в структуре данного суда. Идя на эти издержки, следует учитывать, что речь, в конечном счете, идет о важных гарантиях конституционного положения

о судебной защите прав и свобод личности, расширении гарантий на квалифицированную юридическую помощь.

Ныне с объединением адвокатуры России в Федеральную палату адвокатов (ФПА), призванную координировать деятельность адвокатских палат субъектов Федерации, защищать социальные и профессиональные права адвокатов, было бы целесообразно предоставить ее исполнительному органу — Совету ФПА — право обращений в КС РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре.

Целесообразно расширить процессуальные полномочия сторон и их представителей, предоставив им право заявлять ходатайства об исправлении неточностей в решении и разъяснении решений во всех случаях при возникновении сомнений и спорных вопросов. Это предложение может быть реализовано путем дополнения ст. 53 либо ст. 82 и 83 закона о Конституционном Суде РФ. Глава 5. Процессуальное положение представителя в уголовном судопроизводстве

Параграф первый посвящен рассмотрению представительства в качестве института уголовного процесса.

Институтом права принято обозначать обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящие в соответствующую отрасль права. Интересующими нас институтами уголовного процесса являются профессиональная защита и представительство. В уголовном процессе в отличие от гражданского (арбитражного, конституционного) судопроизводства для обозначения поверенного используется два понятия, выраженные в терминах «представитель» и «защитник». Положение этих участников процесса сходно: они защищают (представляют) не свои субъективные права и интересы, а права и интересы других лиц. Но ни УПК РСФСР, ни УПК РФ в своих статьях о терминологии (соответственно — 34 и 5) не разъясняют соотношение понятий защитника и представителя. Нет четкого разграничения этих понятий и в УПК РФ, если не считать попыток разведения их по сторонам состязательного процесса.

Различия в публичном значении представительства и защиты нашли, естественно, отражение в процессуальном статусе представителя и защитника. Насколько они существенны и в какой мере обоснованы, показано в последующем исследовании.

В юридической литературе по проблемам представительства в уголовном процессе принято выделять представительство законное, договорное, общественное. Эта классификация отражает особенности порядка вступления представителя в процесс и отчасти различия их полномочий. Мы будем затрагивать эти классификации в той мере, в которой они связаны с отождествлением, либо разграничением понятий защиты и представительства.

В параграфе втором исследована роль в уголовном судопроизводстве представителя (защитника) обвиняемого.

Отождествление таких понятий, как защита и представительство обвиняемого оказывается правомерным, если рассматривать их содержательно, с учетом взаимоотношений защитника и представителя с обвиняемым (доверителем). Нельзя не признать, что отрицание положения защитника как представи-

теля обвиняемого и обоснование полной независимости защитника оказалось чреватым не только распространением на практике числа случаев грубейших нарушений права на защиту, но и влекло к снижению уровня правосудия, росту числа судебных ошибок, связанных с необоснованными осуждениями невиновных. В законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в ст. 6 ч. 4 сказано: «адвокат не вправе:

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением
случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот
ее отрицает».

Отсюда можно сделать два важных вывода.

Первый: адвокат безусловно связан в выборе позиции волей подзащитного.

Второй: адвокат-защитник скорее представитель своего доверителя, нежели самостоятельный участник процесса. Об этом свидетельствует и используемая терминология: подзащитный заменен доверителем, хотя речь явно идет об уголовной защите.

Законодательство последних лет (закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», новые УПК, АПК, ГПК РФ) внесли много нового в решение вопросов организации адвокатуры, расширение и совершенствование полномочий адвоката-защитника и представителя. Однако оно не сняло многих спорных вопросов, которые имеют отношение к определению статуса адвоката-защитника, особенно в той части, которая характеризует его взаимодействия с подзащитным.

Признавая защитника представителем обвиняемого, мы не допускаем каких-либо принципиальных натяжек. Вместе с тем у нас появляется возможность для прямых сопоставлений процессуальных полномочий представителей во всех видах судопроизводства, для рассмотрения представительства как единого института судебного права. На наш взгляд это важно как для утверждения упомянутого научного направления, так и в методологическом отношении.

В уголовном судопроизводстве всегда незыблемым было правило о равенстве прав участников судебного разбирательства по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств (ст. 245 УПК РСФСР). Новый УПК существенно развил это положение в ст. 244. Равенство прав сторон подкреплено и принципом состязательности, пронизывающим все виды судопроизводства. Это дает нам основание для сопоставления полномочий всех представителей в уголовном судопроизводстве, не ограничиваясь только их изолированной оценкой.

В специальной юридической литературе процессуальный статус любого участника процесса, в т.ч. и адвоката, чаще всего отождествляется с его процессуальными правами и обязанностями. Остальные вопросы, такие, как время вступления в процесс, соотношение прав данного участника с правами других участников процесса, от чего в значительной степени зависит эффективность представительства и реализация состязательных начал, если и рассматриваются, то как бы попутно. Мы все эти вопросы включаем в понятие статуса представителя, придерживаясь методологии системного подхода к проблеме.

Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования существенно расширял возможности профессионального представителя, наделяя его новыми важными полномочиями. Среди них — ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей. Дознание — одна из форм расследования — стало доступным для адвоката.

Полномочия защитника в уголовно-процессуальном законодательстве формировались под очевидным воздействием его генетических связей с гражданским процессуальным институтом судебного представительства.

Отсутствие норм об обязанностях участников процесса — серьезный недостаток УПК РФ. Остается открытым для дискуссий не только вопрос об обязанности защитника по участию в доказывании, но и процессуальных обязанностях представителей и других участниках судопроизводства. Таким образом, чтобы определиться с обязанностями защитника, мы вынуждены оперировать общими положениями, характеризующими право на защиту с гарантиями этого права и вернуться к целевому назначению судебного представителя, как институту судебного права.

Законодатель и судебная практика, анализируемая в диссертации, имеют в виду обеспечение защиты, а не просто присутствие защитника. Как дополнение к УПК следует рассматривать нормы закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусматривающие обязанности адвоката, независимо от роли, в которой он выступает.

Наши общие выводы, вытекающие из этой части рассуждений состоят в следующем:

УПК РФ 2001 г. существенно расширил процессуальные гарантии права на защиту, предусмотрев участие защитника в деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и с более ранних этапов реализации функции уголовного преследования; расширил число оснований обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве и способы его участия в доказывании. Вместе с тем, требует уточнения позиция законодателя об обязательном участии защитника в контрольных стадиях процесса и стадии исполнения приговоров. Едва ли в современных условиях приемлема идея столь широкой трактовки ст. 51 УПК с учетом трудностей в оплате обязательной защиты за счет госбюджета.

При совершенствовании УПК РФ было бы целесообразно вместо понятия полномочий (или наряду с этим понятием), вернуться к формулированию обязанностей участников процесса, в частности, защитника и представителей (а также и должностных лиц). Это отвечало бы разрешительному принципу правового регулирования данной сферы общественных отношений, внесло бы так необходимую для них определенность, повысило бы их ответственность за выполнение профессионального долга и способствовало бы укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Кроме того, вывело бы в правовую сферу наиболее существенные отношения доверителя и поверенного (защитника, представителя).

Полномочия профессионального защитника, как и полномочия представителя, перерастают в обязанности адвоката в той мере, в какой это связано с обеспечением соответствующих правовых гарантий личности (т.е. доверителя, подзащитного). Пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограничены волей подзащитного по наиболее важным вопросам позиции, как это имеет место и в гражданском судопроизводстве, что позволяет рассматривать защитника скорее в качестве представителя, нежели самостоятельной стороны процесса.

В параграфе третьем речь идет о потерпевшем и его представителе. УШС РФ расширил права потерпевшего и его представителя. Прежде всего, укажем, что ст. 42 УПК РФ в ч. 1 положила конец длительным спорам о возможности признания потерпевшим юридическое лицо. Вопрос решается положительно, если будет установлено, что преступлением причинен вред имуществу и деловой репутации юридического лица.

У потерпевшего появились такие права, как право знать о предъявленном обвиняемому обвинении; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела не только в суде первой, но и второй и надзорной инстанций; выступать в судебных прениях; поддерживать обвинение; знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения; ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч. 3 ст. 11 настоящего Кодекса. Кроме того, потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК РФ.

Вместе с тем по-прежнему не определен момент признания лица потерпевшим. Можно обратить внимание также на нарушения принципа равенства потерпевшего и обвиняемого как участников состязательного процесса. Так, мнением потерпевшего не интересуются при прекращении уголовных дел по нереабилитирующим основаниям; урезаны права потерпевшего в сравнении с правами обвиняемого при назначении экспертиз; потерпевший лишен возможности обжаловать решения суда о прекращении дела в связи с отказом прокурора от поддержания обвинения. По групповым делам потерпевший и его представитель знакомятся не со всеми материалами дела, а лишь частично (ст. 42 ч. 2 п. 12 и ст. 216 ч. 1), хотя прежний УПК таких ограничений не знал. (Заметим, что это не единственное отступление от ранее достигнутого уровня процессуальных гарантий прав потерпевшего. Так, в новый УПК РФ не вошло правило ч. 4 ст. 29 УПК РСФСР о том, что в случае непредъявления иска суд при постановлении приговора мог по собственной инициативе решить вопрос о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением.) В отличие от подозреваемого, обвиняемого и их защитника потерпевший и его представитель не участвуют в судебном заседании при решении вопроса о применении меры пресечения о заключении под стражу, либо в отказе в этом, хотя информация потерпевшего о поведении подозреваемого обвиняемого, могла бы быть полезной для суда и уберегла бы потерпевшего от новых посягательств. Защитник обвиняемого и представитель потерпевшего, как мы уже отмечали, поставлены в неравное положение в качестве субъектов доказывания (ст. 86 УПК).

Из изложенного вытекает ряд предложений о совершенствовании процессуального статуса как самого потерпевшего, так и его представителя. Некоторые из них уже высказаны выше. Здесь приведем наиболее существенные.

Время (момент) признания лица потерпевшим должно определяться моментом обращения жертвы преступления в правоохранительные органы за защитой и не зависеть от усмотрения следователя (дознавателя). Потерпевшему в определенных случаях (неимущий, несовершеннолетний, страдающий заболеваниями, ограничивающими его дееспособность и пр.) должна обеспечиваться бесплатная юридическая помощь, т.е. с оплатой юридической помощи адвоката-представителя за счет казны, как это следует из ст. 48 Конституции РФ. В перечне бесплатной юридической помощи, предусмотренной ч. 1 ст. 26 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует указать и помощь потерпевшему в виде консультации и составления заявления в правоохранительные органы о совершенном на него преступном посягательстве и о признании его потерпевшим.

При определении статуса представителя в уголовном судопроизводстве должны учитываться общие принципы представительства, на которые ориентировано процессуальное законодательство других отраслей судебного права.

В параграфе четвертом данной главы исследуется деятельность представителя гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

Совпадение в одном лице потерпевшего и гражданского истца требует согласования отдельных норм, их касающихся.

Для распоряжения судьбой гражданского иска представитель по нашему мнению должен быть наделен доверителем специальными полномочиями, как это принято в гражданском судопроизводстве. Попутно заметим несогласованность норм п. 5 и 7 ст. 44 о праве гражданского истца давать показания и отказываться от дачи показаний со ст. 74, которая в числе источников доказательств выделяет потерпевшего и свидетеля, но не упоминает гражданского истца и ответчика (при несовпадении последнего с обвиняемым, — например при заявлении иска к лицам, несущим в силу закона материальную ответственность за вред, причиненный обвиняемым).

Высказанные нами соображения о расширении прав представителя потерпевшего по участию в доказывании должны быть отнесены и к представителю гражданского истца.

Ст. 55 УПК РФ в ч. 2 устанавливает, что представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо, подобно тому, как это продекларировано применительно к представителю гражданского истца. Мы уже привели доводы о некорректности такой формулы.

Сторону обвинения может представлять так называемый частный обвинитель. Согласно ст. 43 УПК РФ частным обвинителем является лицо, подав-

шее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном ст. 318 УПК, и поддерживающее обвинение в суде.

Частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными частями четвертой, пятой и шестой ст. 246 УПК для государственного обвинителя. Это роднит статус различных обвинителей, несмотря на принципиально различный порядок их появления в процессе и очевидное несовпадение их полномочий (в частности, процессуальных обязанностей).

Возникает и такой вопрос: возможно ли участие в деле представителя частного обвинителя и кто им может быть. УПК РФ в ст. 45 представителя частного обвинителя упоминает наряду с представителями гражданского истца и гражданского ответчика. Для уточнения правомочий представителя частного обвинителя приходится обращаться к процедуре рассмотрения дел частного обвинения. Закон, для уяснения которого требуются значительные усилия, трудно признать совершенным.

Параграф пятый посвящен исследованию представительства реабилитированного лица.

Реабилитированное лицо при определенных условиях имеет право на возмещение имущественного вреда и компенсацию морального ущерба. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Совет Европы. Рим, 4 ноября 1950 г.) в ст. 13 установила: «Каждый, чьи права и свободы, изложенные в настоящей Конвенции, нарушены, располагает эффективными средствами правовой защиты перед национальными властями даже, если такое нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».

Действия, которые должен совершить реабилитированный для возмещения имущественного и морального вреда, он может осуществить лично, либо совместно с представителем, либо выдать доверенность представителю на их самостоятельное осуществление.

Параграф шестой раскрывает процессуальные особенности представительства свидетеля.

Рост преступности последних лет сопровождался, как известно, падением гражданской активности населения в сфере борьбы с нею. Все более актуальной становилась задача защиты свидетеля, как лица, содействующего правосудию. УПК РФ, следуя идее расширения гарантий прав личности, весьма существенно изменил процессуальное положение свидетеля. Прежде всего, нужно отметить то обстоятельство, что свидетель отнесен к категории «иных участников процесса», чем предопределены детализация его прав и гарантии их соблюдения.

В числе прав свидетеля предусмотрено его право являться на допрос с адвокатом. Адвокат свидетеля может быть назван представителем с определенной долей условности. Его права не прописаны с достаточной полнотой в УПК РФ, но очевидно, что он вправе принимать процессуальные меры по защите прав свидетеля, по оказанию ему юридической помощи в реализации его прав и обязанностей. Вместе с тем, присутствие адвоката на допросе свидетеля регламентировано достаточно жестко ч. 5 ст. 189 УПК РФ: «Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе

делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса».

Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что расширение процессуальных гарантий прав свидетеля путем введения 'фигуры его представителя, ограничено только сферой уголовного судопроизводства. Ни ГПК РФ, ни АПК РФ такого нововведения не содержат. Любопытно, что и проект Кодекса административного судопроизводства, существенно расширяющий роль судебного представителя, к правовой защите свидетеля особого внимания не проявил. Свидетель остался в рамках традиционного правового поля, очерченных советским законодательством (см. ст. 44 и 45 проекта КАС РФ).

Как видим, и в этих случаях не выдержан методологический принцип единства основных институтов процессуальных отраслей судебного права. Едва ли различный подход к системе процессуальных гарантий прав свидетеля трех процессуальных кодексов и еще одного проекта можно объяснить особенностями уголовного судопроизводства, таящими особые угрозы субъективным правам свидетеля. Гражданское, арбитражное и административное судопроизводство также способны поставить свидетеля, как лицо, содействующее правосудию, в сложное положение, особенно в случаях, когда предметом спора являются значительные интересы.

Глава 6. Процессуальное положение представителя в административном судопроизводстве

Представительству сторон в административном судопроизводстве посвя-щенпервый параграф.

Судебный порядок рассмотрения жалоб на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, был предусмотрен в ГПК РСФСР главой 24-1 (ст. 239 со значками 1-8) в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 29 января 1988 г. В последующем изменения вносились в связи с принятием Закона РФ от 28 апреля 1993 г.

Кроме того, судебная юрисдикция распространялась на рассмотрение наиболее серьезных административных правонарушений, совершаемых гражданами, в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях.

Новый ГПК РФ существенно расширил границы административного судопроизводства в рамках гражданского процесса. В них включены дела, возникающие из публичных правоотношений, дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих; дела о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.

Судебное представительство по этом делам, рассматриваемым по правилам гражданского судопроизводства в рамках ГПК РФ, не отличалось существенной спецификой.

Рассмотрение судами дел указанных категорий подчинялось некоторым специфическим правилам, не свойственным обычному исковому производству.

Существенно расширяются обязанности суда по обеспечению всесторонности и полноты исследования обстоятельств дела.

Требовался новый шаг в реализации идей судебной реформы: создание специализированных административных судов и процессуального Кодекса административного судопроизводства (КАС) РФ. Согласно подготовленному проекту КАС РФ права заявителя и административного ответчика в основном совпадают с привычным перечнем прав участников гражданского судопроизводства, включая право иметь представителя.

Ряд существенных новшеств связан с положением представителя в этом виде судопроизводства (ст. 33 проекта)

Вместе с тем в проекте содержится ряд положений, непривычных для статуса представителя, вызывающих серьезные сомнения в их необходимости и обоснованности.

Так, в ч. 4 ст. 33 проекта записано категорическое требование ведения дел в окружных судах и Верховном Суде РФ только через представителя. Эта норма, несомненно, повышает престиж профессионального судебного представителя и потому может рассматриваться как благоприятная для адвокатуры. Но она неприемлема с других позиций — конституционное право на квалифицированную помощь она превращает в обязанность каждого жалобщика, недовольного решением суда первой инстанции, обращаться к юридической помощи адвоката.

Данная норма находит серьезное подкрепление в ч. 7 той же статьи: «При отсутствии представителя его полномочия к лицу, участвующему в деле, не переходят, кроме дел, рассматриваемых межрайонными административными судами по первой инстанции». Как видим, создается искусственное, не свойственное отраслям судебного права положение, при котором права представителя (поверенного) выходят за пределы прав представляемого (доверителя). Оцениваемая нами норма имеет и еще один аспект. Ею расширяется объем правовой помощи, сзязанной с ведением дел адвокатами по назначению суда, что заслуживает серьёзного обсуждения. «Представительство по назначению» грозит выродиться в трудовую повинность, которая не исполняется, а отбывается.

В связи с обсуждением проекта КАС РФ заслуживают внимания следующие соображения. Требуют устранения противоречия между положениями ст. 33 ч. 4 и ст. 73 ч. 8, определяющие порядок оплаты труда представителя по назначению суда. Принятие КАС РФ, существенно расширяющего представительство по назначению суда, потребует внесения соответствующих дополнений в ч. 8 ст. 25 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». С точки зрения общих принципов судебного права и особенностей отношений представителя и представляемого являются спорными положения проекта КАС, наделяющие представителя более широкими полномочиями за счет ограничения процессуальных прав доверителя.

Во втором параграфе анализируются особенности представительства при судебном рассмотрении дел об административных правонарушениях.

Рассмотренный выше проект КАС РФ не предусматривает процедур судебного рассмотрения дел об административных правонарушениях. Он и не может их предусматривать, ибо речь идет о качественно разнородных предме-

тах судебной юрисдикции. КАС устанавливает судебный порядок защиты прав граждан в определенной сфере отношений, возникающих в связи с обжалованием действий и решений должностных лиц и коллегиальных органов исполнительной власти. Рассмотрение дел об административных проступках и правонарушениях, осуществляемое представителями исполнительной власти либо судами, носит скорее репрессивный, нежели правозащитный характер. Это сближает процедуру судебного рассмотрения таких дел с уголовным судопроизводством. Однако для их отождествления нет оснований.

Объединение в одной главе двух видов судебной деятельности, связанной с рассмотрением заявлений и жалоб на действия и решения исполнительной власти и рассмотрением административных правонарушений, может быть объяснено объединяющим их понятием административных правоотношений.

Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) РФ — основной федеральный акт, устанавливающий административную ответственность в Российской Федерации. Главным предметом его содержания являются нормы материального административного права. Вместе с тем он содержит необходимый минимум процессуальных правил их применения.

К числу процессуальных гарантий относится право субъекта административной ответственности иметь защитника. На стороне потерпевшего может выступать представитель. Их процессуальный статус урегулирован в КоАП РФ с ориентацией на соответствующие принципы и нормы других отраслей процессуального права.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении, либо с момента задержания. Они вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

КоАП РФ, принятый Государственной Думой 20 декабря 2001 г., перманентно подвергается дополнениям и изменениям в основном в части норм материального права. Опыт применения этих норм со временем может выявить недостатки процессуального регламента, которые не должны ускользать от правоприменительных органов и юридической науки.

Глава 7. Особенности процессуального представительства в Европейском Суде по правам человека

Первый параграф посвящен исследованию правового статуса Европейского Суда по правам человека.

• Европейский Суд по правам человека рассматривает нарушения прав, которые перечислены в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и протоколах к ней; жалоба подается только на неправомерные действия официальных властей, т.е. против соответствующего государства.

Круг субъектов, участвующих в судебном разбирательстве: заявитель — только лицо, непосредственно чье право нарушено, другая сторона — государство, точнее его органы, виновные в допущенном нарушении права. • Предусматривается особая процедура рассмотрения дела.

Таким образом, можно говорить о Европейском Суде как об отдельном виде судопроизводства. Судебная защита прав граждан перестала быть исключительной прерогативой соответствующих государств. Тем самым был сделан важный шаг на пути признания международной правосубъектности гражданина.

По своей природе Европейский Суд не является «четвертой» инстанцией по отношению к национальным судебным системам, в силу чего он не может отменить или изменить решение, вынесенное органом государственной власти или национальным судом, а принимает решение о несоответствии или соответствии действий того или иного государства по конкретному делу положениям Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Однако при этом он вправе присудить «справедливое удовлетворение претензии» в виде финансовой компенсации материального ущерба и морального вреда, а также возмещение выигравшей стороне всех издержек и расходов.

Во втором параграфе рассмотрены виды и правовое регулирование представительства в Европейском Суде по правам человека.

Институту представителя заявителя посвящено правило 36 Правил процедур Суда, в соответствии с которым физические лица, неправительственные организации или группы частных лиц могут первоначально подать жалобу самостоятельно или через представителя, назначенного в соответствии с Правилами процедур Суда.

Представительство заявителя осуществляется лицом, допущенным к адвокатской практике в любом из государств-участников Конвенции и постоянно проживающим на территории одного из них, или любым иным лицом, утвержденным Председателем Палаты.

В случаях обязательного представительства, Председатель Палаты может разрешить заявителю самому представлять свое дело, при условии, что в случае необходимости заявитель воспользуется помощью адвоката или другого утвержденного представителя.

Несмотря на то, что представитель действует в интересах заявителя, он утверждается в этом качестве Председателем Палаты, а иногда Председатель Палаты вправе дать распоряжение о том, что соответствующее лицо более не может представлять заявителя или помогать ему, а заявителю следует найти другого представителя.

Представитель осуществляет свои функции на возмездной основе. Председатель Палаты может, либо по просьбе заявителя, либо по своей инициативе, освободить заявителя от оплаты юридической помощи. Сушествует ряд условий, при наличии которых может быть предоставлено освобождение от оплаты юридической помощи.

Из анализа практики Европейского Суда можно сделать вывод, что полномочия представителя схожи с теми полномочиями, которыми обладает представитель, участвующий в рассмотрении дела в суде на внутригосударственном уровне: готовит жалобу (проверяет соответствие предъявляемым требованиям,

заполняет специальный формуляр); в период, когда секретариат Суда собирает необходимый для рассмотрения дела материал, представитель заявителя должен позаботиться о том, чтобы все необходимые материалы оперативно готовились и направлялись в суд; предоставляет письменные доказательства, делает различные заявления, заявляет ходатайства о вызове в Суд свидетелей, экспертов, других лиц, может участвовать в отводе свидетеля или эксперта, задавать в ходе слушаний по делу вопросы лицам, выступающим перед Судом, сам отвечать на вопросы, заданные им другими участниками процесса и так далее.

Представительство государства на уровне Европейского Суда по правам человека отличается своеобразием, является особым вариантом института представительства, характерным только для данного правозащитного механизма.

В Правилах процедур Суда этому институту посвящено Правило 35, в котором сказано, что Представительство государств-участников Конвенции осуществляется уполномоченными лицами, которым могут помогать адвокаты и советники, то есть в государстве должен быть специальный орган или должностное лицо, на которое возложены соответствующие функции.

При получении сообщения о том, что между потерпевшей стороной и государством-ответчиком достигнуто соглашение, Суд должен удостовериться в справедливом характере соглашения и, если сочтет соглашение справедливым, исключает дело, из списка дел, подлежащих рассмотрению.

В рассмотрении жалобы по существу принимают участие заявитель и его адвокат, а также представитель государства, против которого рассматривается жалоба.

В ходе рассмотрения дела по существу стороны представляют Европейскому Суду свою позицию в письменном виде на одном из двух официальных языков Совета Европы, то есть английском или французском. Длительность выступления сторон в Европейском Суде жестко регламентирована и не может превышать 30 минут.

По своей природе Представитель государства не должен зависеть от внутренней политики сзоей страны; он должен знать о том, что происходит в его государстве, доводить до сведения Суда мнение представляемой им страны, но при этом никто и ничто не может ограничить свободу его собственного мнения.

Кабинет Министров Совета Европы, обеспечивая исполнение вынесенных решений, иногда использует и политические механизмы давления для достижения своей цели.

Санкции Европейского Суда могут быть различны.

Самый распространенной является санкция в виде присуждения заявителю «справедливой компенсации», то есть определенной денежной суммы с целью возмещения материального или морального ущерба.

Правительственному агенту, наряду с представителем заявителя-негосударства, предоставлено право обратиться в Суд с прошением о пересмотре вынесенного ранее постановления. И тогда возможно новое рассмотрение дела.

Особое место в работе отведено Уполномоченному Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека. Вопросам его представительства посвящен третий параграф данной главы.

Вопросы организации и функционирования Уполномоченного определены в Положении об Уполномоченном Российской Федерации при Европейском суде по правам человека, утвержденном Указом Президента РФ от 29 марта 1998 г. № 310 Уполномоченный назначается Президентом РФ по представлению Министерства иностранных дел РФ.

Но это не означает, что Уполномоченный России при Европейском Суде по правам человека является своего рода «адвокатом государства», Когда после изучения материалов дела Уполномоченный утвердится в нарушении прав человека в Российской Федерации, допущенном органами власти, он должен будет выполнять нормы Положения, то есть руководствоваться нормами законодательства, а не ведомственными инструкциями или ложно понятым чувством национального патриотизма. При этом агент государства должен быть максимально объективным, принципиальным, уметь отстаивать свою позицию, не поддаваться чьему-то давлению.

Полномочия представителя при производстве в Европейском Суде по правам человека значительно шире по объему по сравнению с полномочиями, предоставляемыми представителям при разбирательстве дел на внутригосударственном уровне.

На наш взгляд, существует серьезный пробел в сфере регулирования процессуального положения представительства в Европейском Суде по правам человека. В первую очередь это замечание касается статуса правительственного агента. В актах, принятых на уровне Совета Европы, о представителях государства говориться поверхностно при описании стадий судопроизводства. Подробное регулирование их деятельности осуществляется на уровне каждого конкретного государства. При этом, участвуя в разбирательстве дел в Европейском Суде и занимая одинаковое процессуальное положение, агенты государств обладают различными полномочиями. Для ликвидации это недостатка необходимо принять специальный акт на уровне Совета Европы, например в форме Положения о представительстве государства при производстве в Европейском Суде по правам человека.

При аппарате Уполномоченного РФ при Европейском Суде необходимо создать специальную структуру, в состав которой включить ученых, специалистов как в области международного, так и в области национального права.

Говоря об адвокате как представителе интересов сторон при разбирательстве в Европейском Суде необходимо отметить отсутствие четкой правовой регламентации его статуса. В частности, в международном законодательстве ничего не сказано о полномочиях адвоката. Если оценивать наше внутреннее законодательство, то следует обратить внимание, что в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя или защитника доверителя в судопроизводстве регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. То есть этот закон не регламентирует полномочия адвоката при разбирательстве в Европейском Суде по правам человека. Он носит отсылочный характер к соответствующему процессуальному законодательству, которое в данном случае отсутствует. Поэтому необходимо внести изменения в

действующее законодательство в части включения данного вида судопроизводства в текст норм, а также разработать правила участия адвоката в Европейском Суде по правам человека. В будущем же представляется целесообразным принять соответствующее положение на уровне Совета Европы, чтобы унифицировать статус адвокатов различных государств.

Кроме того, важно отметить, что в существующих документах Совета Европы полностью обойден вниманием такой институт как участие адвоката на стороне государства наряду с официальным представителем властей. Данный вид представительства также обладает своими особенностями даже по сравнению с адвокатами, участвующими при производстве в Европейском Суде на стороне заявителей, не являющихся государствами. Поэтому необходимо разработать соответствующие положения о них.

В целом следует признать необходимым введение в учебных заведениях, где готовят будущих адвокатов, дисциплины, касающейся Европейского Суда по правам человека в части его организации и деятельности, а также основных моментов судопроизводства в данном органе (по аналогии с существующим гражданским, арбитражным, уголовным процессом).

Глава 8. Правовое регулирование оплаты юридической помощи представителя

В первом параграфе проанализировано законодательное регулирование оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом в зарубежных странах.

Вопросы оплаты труда по оказанию юридической помощи адвокатами и другими представителями являются весьма не простыми как в теории, так и на практике и это требует как ознакомления с зарубежной практикой, так и объективной оценки отечественного опыта.

Определение размера вознаграждения за труд адвоката зависит обычно от следующих условий: времени, затраченного на ведение дела (процесс); работы по расследованию: характера и спорности (трудности) дела; значимости дела (процесса); издержек и служебных функций адвокатского бюро, к которому принадлежит адвокат; известности, правового статуса, трудового профессионального стажа, опыта и специализации адвоката; результата, полученного усилиями адвоката в ходе его работы в пользу клиента; состояния платежеспособности клиента, степени испытываемых им затруднений в сложившейся жизненной ситуации.

Рассмотренные в диссертации системы оплаты судебного представителя на примерах Франции, США, Германии подтверждают использование именно этих критериев при определении размера гонорара. Они же характерны в основном и для российской адвокатуры последнего времени. Наибольшую детализацию условий определения гонорара мы отмечаем в США. Так, принято выделять следующие виды вознаграждений, выплачиваемых юристу или адвокату: консультационное вознаграждение [consultation fee], условное, или процентное, вознаграждение [contingentfee], вознаграждение в твердой сумме [flat fee], почасовая оплата [hourly rate], вознаграждение за рекомендацию [referral fee], работа по задатку [retainerfee] и вознаграждение, определенное законом или в установленном им порядке [statutoryfee].

Наибольший интерес представляет для нас условное вознаграждение, широко применяемое при оказании юридической помощи по представительству интересов клиента в суде. В этом случае вознаграждение адвоката определяется в виде процента от суммы, присужденной по решению суда в пользу клиента. Если судебное решение выносится не в пользу клиента, адвокат не получает какого-либо вознаграждения, но он вправе претендовать на компенсацию понесенных расходов. Размер процентной ставки, на основании которой определяется сумма условного вознаграждения, может варьироваться между 25 и 30 %. В практике российского судопроизводства наблюдается отрицательное отношение к такому порядку вознаграждения адвоката.

Почасовая оплата — наиболее распространенный способ оплаты правовой помощи юристов не только в США, но и в большинстве западных стран, особенно при оказании юридической помощи, не связанной с ведением дел в суде.

Оплата правовой помощи неимущим и малоимущим предстазляет самостоятельную проблему, решение которой в различных странах имеет свою специфику. Наиболее разработанная система юридической помощи малоимущим, по общему признанию, существует в Великобритании. Она включает в себя как защиту по уголовным делам, так и представительство в гражданском судопроизводстве и консультационную помощь. Бесплатная или льготная правовая помощь оказывается с учетом доходов лица, определяемых путем проверки его материального положения. В настоящее время вопрос о доступности юридической помощи для каждого нуждающегося в ней, во всех странах, вступивших в Совет Европы, должен будет решен в соответствии с теми правилами, которые устанавливаются этой международной организацией. В Резолюции от 2 марта 1978 г. Комитета Министров Совета Европы «О юридической помощи и консультациях» вопрос этот связывается с проблемой доступа к правосудию. В п. 1 данной Резолюции записано: «Никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности использования или защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить решения по гражданским, административным, социальным или налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Далее, после изложения условий обязательного обеспечения юридической помощи и ее видов, устанавливается правило: «Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть возложена на государство» (п. 8). Правительства должны обеспечить необходимое финансирование и другие ресурсы для юридической помощи бедным и другим несостоятельным людям. Профессиональные ассоциации адвокатов должны сотрудничать в организации и создании условий предоставления такой помощи.

Основой этого важного для реализации конституционной гарантии доступной юридической помощи явились международные пакты, разработанные под эгидой ООН. В их числе: «Основные принципы, касающиеся роли юристов» и «Основные положения о роли адвокатов», принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями (27 августа — 7 сентября 1990 г. Гавана, Нью-Йорк).

Во втором параграфе данной главы, посвященном законодательному регулированию оплаты юридической помощи, оказываемой в Российской Федерации, отмечается, что для адвокатуры советского периода было характерно наличие жесткого контроля со стороны государства, включая регулирование вопросов экономических отношений адвоката и клиента. Существовала твердая такса оплаты всех видов юридической помощи, разрабатываемая министерством юстиции и утверждаемая министром. Существенные изменения произошли с началом демократических реформ в России, осуществлявшихся под флагом рыночной идеологии. Такса оплаты юридической помощи была упразднена, взаимоотношения адвоката с клиентом были переведены в сферу свободного договора. Это вело к удорожанию правовой помощи, но, вместе с тем, уводило адвокатуру от уравниловки, унижающей скудости заработков и создавало условия для активной, высокопрофессиональной защиты и представительства.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» отразил в своих нормах сложившуюся на практике систему и порядок оплаты труда адвокатов.

Соглашение об оказании юридической помощи регулирует ст. 25 этого закона, устанавливающая условия, учитываемые при определении размера гонорара.

Однако ни закон «Об адвокатской деятельности...», ни иные правовые акты не предусматривают материальной компенсации труда адвокатов при оказании бесплатной юридической помощи неимущим и малоимущим гражданам.

В диссертации обосновывается ряд предложений, направленных на совершенствование оплаты труда адвокатов. Автор, в частности, считает, что должно быть легализовано и включено в сферу судебной защиты т.н. условное вознаграждение, размер которого следует определять в процентах от удовлетворенного иска, имеющего денежное выражение.

Учитывая, что судебное представительство по назначению государственных органов вышло за рамки уголовного судопроизводства, став общим достоянием большинства видов правосудия, необходимы соответствующие изменения в ст. 25 п. 8 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в которой сегодня речь идет только об оплате защитника в уголовном процессе. Требуют соответствующих изменений и правительственные акты, устанавливающие оплату представителя по назначению.

Порядок и размеры оплаты работы адвокатов-защитников, выполняющих поручения органов уголовного преследования и суда, нуждаются в существенных изменениях. Одностороннее решение органов исполнительной власти этих вопросов без учета мнения корпоративных сообществ адвокатов, ущемляет интересы адвокатуры, противоречит положению адвокатуры как независимого института гражданского общества, ведет к снижению качества юридической помощи.

Наметившаяся тенденция расширения бесплатной юридической помощи различным категориям граждан должна сопровождаться установлением материальных компенсаций адвокатам из средств государственного бюджета, как это следует из общепризнанных международных правовых пактов, являющихся составной частью отечественной правовой системы.

Глава 9. Ответственность адвоката — профессионального представителя

В первом параграфе рассмотрены вопросы дисциплинарной ответственности. 42

При осуществлении своих профессиональных функций адвокат не должен переходить ту грань, за которой его действия могут рассматриваться как нарушения профессиональной этики и законов. В противном случае, адвокат может быть привлечен к ответственности.

Ст. 19 разд. 2 «Процедурные основы дисциплинарного производства» Кодекса профессиональной этики адвоката предусматривает условия и порядок производства по наложению мер воздействия на адвоката.

Виды ответственности адвоката могут быть различными в зависимости от характера и последствий допущенного нарушения правовых и нравственных предписаний.

Для общей характеристики масштабов допускаемых адвокатами нарушений и реагирования на них органов корпоративного самоуправления адвокатуры в диссертации приводятся отдельные статистические показатели из обобщенных отчетов адвокатских палат субъектов Федерации.

О характере проступков адвоката статистическая отчетность представлений не дает. Публикации на эту тему свидетельствуют, что суды крайне обеспокоены срывами процессов по вине адвокатов.

Проведенные обобщения работы квалификационных комиссий адвокатских палат отмечают распространенность таких проступков адвокатов, как ненадлежащее исполнение обязанностей, нарушения норм Кодекса профессиональной этики, непредставление сведений адвокатом об избрании им формы адвокатского образования, неуплату взносов на общие нужды адвокатской палаты. Показано соотношение различных мер дисциплинарного воздействия, применяемых адвокатскими палатами

Адвокатские палаты с учетом нового закона создавались в 2002 г. Квалификационные комиссии адвокатских палат начали формироваться в 2002 г. и процесс этот продолжался на протяжении 2003 г. Вероятно, этими обстоятельствами можно объяснить тот факт, что резкое увеличение количества жалоб и обращений по поводу неблаговидных поступков адвокатов в 2002 г. не повлекло соответствующего увеличения количества дисциплинарных дел. Напротив, их число существенно снизилось.

Насколько щадящей является дисциплинарная практика адвокатуры судить трудно — для этого потребовались бы экспертные оценки по каждому дисциплинарному производству. Можно полагать, что стабильное функционирование квалификационных комиссий палат, в которые входят не только адвокаты, но и представители государственных органов, повысит объективность решения профессиональных конфликтов. Определенные надежды в этой связи возлагаются на действие Кодекса профессиональной этики адвокатов.

Параграф второй посвящен гражданско-правовой (материальной) ответственности адвоката.

Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации при принятии решения по дисциплинарному производству, помимо применения мер дисциплинарной ответственности, может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, повлекшим применение мер дисциплинарной ответственности.

Кроме такой формы материальной ответственности существуют и другие, в частности, гражданско-правовые формы материальной ответственности.

Адвокат осуществляет в соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

Рассмотрению вопросов применения административной и уголовной ответственности в работе отведен параграф третий данной главы. Это те виды ответственности адвоката, применение которых выходит за пределы компетенции квалификационных комиссий и советов адвокатских палат. В этих случаях органы корпоративного самоуправления могут лишь принять факт к сведению и отчислить из коллегии проштрафившегося адвоката (лишить адвокатского статуса) с учетом характера решения, принятого правоохранительным органом. Можно предположить, что за цифрами, характеризующими количество исключенных из коллегий адвокатов (172 — в 2001 г. и 94 — в 2002 г.) скрываются и такие случаи.

В диссертации рассмотрены условия применения к адвокатам административной и уголовной ответственности. Анализируется содержание соответствующих норм КоАП и УК РФ.

Главная задача этого раздела исследования состояла в том, чтобы привлечь внимание органов управления адвокатурой к необходимости повышения ответственности адвокатов за нарушения, допускаемые ими в своей деятельности. Актуальность этой проблемы мы видим не только в общем падении профессионального уровня адвокатуры, вызванного плохо контролируемым бурным ростом ее рядов в последние годы, но и в известной деградации как общей нравственности населения, так и особенно профессиональной. В этом одно из тягостных явлений переживаемого страной смутного времени. Адвокатура не защищена от общих негативных процессов, происходящих в стране.

Завершает работу заключение. В нем изложены основные выводы и предложения автора, наиболее значимые из которых изложены в тексте настоящего автореферата.

Основные положения диссертации опубликованы в работах:

Монографии

1. Тарло Е.Г. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного права на юридическую помощь. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2001

2. Мелешко НП., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зару
бежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения,
теории, законодательная и правоприменительная практика). — М.: Юрлитин-
форм, 2003 (авт. участие 3,5 п.л.).

3. Панкратов Р.И., Тарло Е.Г., Ермаков В.Д. Дети, лишенные свободы. —
М.: Юрлитинформ, 2003 (авт. участие 6,5 п.л.).

4. Тарло Е.Г. Общегражданское и судебное представительство. — М.:
Юрлитинформ, 2003 (6 п.л.).

5. Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и француз
ских адвокатов /Автор предисловия Е.Г. Тарло. — СПб.: Юридический центр
Пресс, 2004 (авт. участие 1 п.л.).

6. Тарло Е.Г. Профессиональное представительство в суде: Монография.
— М.: Известия, 2004 (26 п.л.).

Учебники,учебныепособия

7. Бойков АД., Капинус Н.И., Тарло Е.Г. Адвокатура России: Учеб. посо
бие. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Омега-Л; ИМПЭ им. А.С. Грибоедова,
2002 (авт. участие 1,8 п.л.).

8. Акулинииа Е.А., Тарло Е.Г. Латентная преступность в Российской Фе
дерации: Учеб. пособие. — М.: МАКС Пресс, 2003 (авт. участие 1,0 п.л.).

9. Уголовно-исполнительное право России: Учеб. — 3-е изд., перераб. и
доп. — М.: Юристъ, 2003 (авт. участие 3,0 п.л.).

10. Тарло Е.Г. Российская правовая система (сравнительно-правовое и ис
торическое измерение): Учеб. пособие. — М.: МАКС Пресс, 2003 (1,75 п.л.).

11. Тарло Е.Г. Судебное представительство в истории российского законо
дательства: Учеб. пособие. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (1,5 п.л.).

12. Тарло Е.Г. Процессуальное положение представителя в уголовном су
допроизводстве: Учеб. пособие. — М.: ИМПЭ-ПАБЛИШ, 2004 (7,5 п.л.)

13. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учеб. Практи
кум / Под ред. Л.С. Михлина. — М.: Юристъ, 2004 (авт. участие 0,5 п.л).

14. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учеб. Прак
тикум / Под ред. А. С. Михлина. — М.: Юристъ, 2004 (авт. участие 0,8 п.л.).

15. Тарло Е., Диордиева Н. Адвокатская тайна: Учеб. пособие. — М.:
МАКС Пресс, 2004 (авт. 1,25 п.л.).

16. Бойков АД., Капинус Н.И., Тарло Е.Г. Адвокатура России: Учеб. посо
бие. — 3-е изд., доп. — М.: Изд. дом «Камерон», 2004 (авт. участие 2,0 п.л.).

17. Охрана труда. Краткий курс. — М.: Юрлитинформ, 2004 (научное ре
дактирование 22 п.л., авт. участие 4,2 п.л.)

Статьи, научные сообщения

18. Тарло Е.Г. Конституционное право на юридическую помощь // Право
вое государство. — № 1. — 1999 (1,5 п.л.).

19. Тарло Е.Г. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного
права на юридическую помощь (российская действительность и мировой опыт):
Автореф. дис... канд. юрид. наук. — М., 2001 (1,5 п.л.).

20. Тарло Е.Г. Обсуждаем Федеральный закон «Об адвокатской деятель
ности и адвокатуре в Российской Федерации»: кто же вправе представлять ин
тересы сторон? //Арбитражная практика. — 2002. — №9(18) (0,3 п.л.).

21. Тарло Е.Г. Профессиональное представительство как вид юридиче
ской помощи // Закон. — 2003. —№ 3 (1 п.л.).

22. Тарло Е.Г. Законодательное регулирование оплаты правовых услуг,
оказываемых адвокатом во Франции //Адвокат. — 2003. — № I (138) (0,5 п.л.).

23. Тарло Е.Г. Замечания адвокатов коллегии «Тарло и партнеры» к про
екту поправок в закон об адвокатуре //Адвокат. — 2003. — № 7 (144) (0,7 п.л.).

24. Ермаков В.Д., Тарло Е.Г. И вновь поправки... В Государственной Думе
готовятся менять Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокату
ре в Российской Федерации» // Закон. — 2003. — № 9 (авт. участие 0,6 п.л.).

25. Тарло Е.Г, Панкратов РИ. К вопросу о подтверждении полномочий
адвоката в арбитражном процессе // Московский Юридический Клуб. — 2004.
— № 1 (авт. участие 0,3 п.л.).

26. Панкратов Р.П., Тарло Е.Г. Правовые и тактические проблемы веде
ния адвокатами дел о признании выборов недействительными // Дела судеб
ные... Адвокаты делятся опытом: Сб. Вып. 1. — М.: Юрлитинформ, 2004 (авт.
участие 0,5 п.л.)

27. Тарло Е.Г. Вопросы расширения юрисдикции Конституционного Суда
РФ и повышения роли адвоката в конституционном судопроизводстве // Закон
и право. — 2004. — № 3 (0,5 п.л.).

28. Самородская Е.В., Тарло Е.Г. Можно не доводить дело до суда // За
кон. — 2004. — № 4 (авт. участие 0,3 п.л.).

29. Тарло Е.Г. Правовой статус Европейского Суда по правам человека //
Современное право. — 2004. — № 4 (0,5 п.л.).

30. Тарло Е.Г. Сущность и значение судебного права как отрасли научных
знаний о правосудии // Право: теория и практика. — 2004. — № 7 (0,4 п.л.).

31. Тарло Е.Г. Юридическая помощь в системе конституционных прав и
свобод // Вызовы эпохи: Россия в поиске оптимальных решений: Научные тру
ды ИМПЭ им. А.С. Грибоедова: Вып. 2003 г. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедо
ва, 2003(1 п.л.).

32. Тарло Е.Г. Процессуальное положение представителя в гражданском
судопроизводстве // Политика, право, экономика: Сборник научных трудов
ИМПЭ им. А.С. Грибоедова: Вып. 2004. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова,
2004 (0,3 п.л.).

33. Панкратов Р.И., Тарло Е.Г. Профессиональное представительство в
арбитражном суде // Политика, право, экономика: Сб. научных трудов ИМПЭ
им. А.С. Грибоедова: Вып. 2004. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (авт.
участие 0,25 п.л.)

34. Тарло Е.Г. Некоторые проблемы профессионального представительст
ва в арбитражном процессе // АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и ак
туальные проблемы правоприменения: Материалы Всероссийской научно-прак
тической конференции. — М., 2004 (1,0 п.л.).

35.Тарло Е.Г. Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суд по правам человека в системе защиты прав граждан //Международно-правовые стандарты защиты личности и современное российское законодательство: Материалы конференции. — М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2004 (0,3 п.л.).

Справочнаяиметодическаялитература

36. Юридический справочник для населения / Под общ. ред. В.М. Лебеде
ва, В.Е. Крутских. — М.: СЛАВИЛ, 1998 (авт. участие 2,5 п.л.).

37. Защита прав жертв террористических актов и иных преступлений
(сборник нормативных актов и официальных документов) / Под общ. ред.
О.О. Миронова. — М.: Юриспруденция, 2003 (авт. участие 5, 0 п.л.).

38. Крассов О.И., Петрова Т.В., Тарло Е.Г. Толковый словарь земельного
права / Автор концепции, предисловия Е.Г. Тарло. — СПб.: Юридический
центр Пресс, 2004 (общ. объем 21,5 п.л.; авт. участие 0,3 п.л.).

39. Краснов М.А., Кряжков В.А. Толковый словарь конституционных
терминов и понятий / Автор идеи и предисловия Е.Г. Тарло. — СПб.: Изд-во
им. Р. Асланова: Юридический центр Пресс, 2004 (общ. объем 21 п.л., авт. уча
стие 0,1 п.л.).

40. Крассов О.И., Петрова Т.В., Тарло Е.Г. Толковый словарь градо
строительного законодательства / Автор идеи, составитель и автор предисловия
Е.Г. Тарло. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004 (общ. объем 25,2 п.л., авт.
участие 2,3 п.л.).

Тарло Евгений Георгиевич

ПРОБЛЕМЫ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ

Специальности: 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика и судебная

экспертиза; оперативно-розыскная деятельность;

12.00.11 — судебная власть, прокурорский надзор,

организация правоохранительной деятельности, адвокатура;

12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Корректор С.Г. Обухова

Подписано в печать 21.02.2005. Формат 60x90/16

Обьем 3,0 п.л. Тираж 100 экз. Заказ 18 ГОУВПО Московский государственный университет леса

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РБД:

Алтунин Виктор Васильевич

Ответственность морского перевозчика за

невыполнение обязательств по перевозке

грузов в международном сообщении автореф.

дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Саратов - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении

высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права»

Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор

Николай Петрович АНТИПОВ

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Вадим Аркадьевич ХОХЛОВ

кандидат юридических наук, доцент Владимир Анатольевич ВЯТЧИН

Ведущая организация: Краснодарский государственный

аграрный университет

Защита состоится 11 февраля 2005 г. в 16-00 часов на заседании Диссертационного совета Д-212.239.03 при ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» (410056, г.Саратов, ул.Чернышевского, д. 104, аудитория 102).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. На протяжении последнего столетия значительной унификации подвергался институт ответственности морского перевозчика. Начало этому процессу было положено Брюссельской конвенцией, принятой под эгидой Международного Морского Комитета в 1924 г. В течение длительного времени Конвенция 1924 г. представляла собой сбалансированную основу и обеспечивала интересы как перевозчиков, так и грузовладельцев. Однако впоследствии обнаружились ее недостатки, многие из которых были впоследствии устранены дополнительным протоколом от 25 февраля 1968 г., именуемым Правилами Висби, а также Гамбургской конвенцией ООН о морской перевозке грузов 1978 г.

Характерное для последних десятилетий неизменное увеличение объема грузовых перевозок, наряду с развитием научно-технического прогресса, явилось причиной значительных качественных изменений в функционировании международного транспорта, что выразилось в использовании новых технологий и организационных форм перевозок, упрощающих, удешевляющих и ускоряющих транспортировку грузов. Все это позволило соединить в единую транспортную сеть перевозки, осуществляемые морским, железнодорожным, воздушным и автомобильным видами транспорта. По данным статистики морской грузооборот стабильно составляет 90% от мировых перевозок внешнеторговых грузопотоков.

Коммерческая практика, постоянно развиваясь и совершенствуясь, пошла впереди теории, определила новые проблемы как в области экономики, так и в сфере права. Одной из наиболее распространенных и сложных правовых проблем остается вопрос определения статуса субъектов договора международной перевозки грузов и порядка разрешения споров, вытекающих из ответственности морского перевозчика.

4 Ответственность морского перевозчика — одна из основных и наиболее

острых проблем международного морского права. Регламентация ответственности должна обеспечивать решение двух важных задач: во-первых, обеспечить достаточную правовую защиту организациям и лицам, пользующимся услугами морского транспорта; во-вторых, стимулировать перевозчиков к надлежащей организации транспортного процесса и не создавать чрезмерных финансовых трудностей, которые могут поставить под угрозу нормальное функционирование транспортных линий, особенно развивающихся стран.

Актуальность исследования правовых проблем, связанных с ответственностью морского перевозчика при осуществлении перевозок в международном сообщении, обусловливается, на наш взгляд, рядом политико-экономическихфакторов.

Политико-экономические факторы включают в себя политические и экономические события, связанные с переходом России к рыночным отношениям. Ликвидация государственной монополии на многие виды деятельности, в том числе и на внешнеэкономические связи, означает увеличение объема грузоперевозок между Россией и зарубежными государствами. В новых экономических условиях отечественные транспортные предприятия, подталкиваемые конкуренцией со стороны иностранных транспортных фирм, столкнулись с необходимостью совершенствовать транспортные технологии и применять современные формы организации перевозок. Это дает им возможность стать активными участниками мирового транспортного потока. Показательны в этом отношении примеры Балтийского морского пароходства, порты Дальневосточного бассейна и др. Открытие отечественного рынка морских перевозок, в свою очередь, привлекло внимание иностранных транспортных фирм к инвестициям в Россию.

Экономические условия и политическая обстановка в стране и за ее пределами, с одной стороны, вызвали необходимость для не желавших остаться в изоляции отечественных структур включиться в международные

хозяйственные процессы, а с другой стороны, дали возможность иностранным фирмам осваивать российские рынки.

Несмотря на наличие ряда международных соглашений в области морских перевозок, вопрос международно-правового регулирования ответственности морского перевозчика при осуществлении международных перевозок грузов до сих пор остается открытым.

Во внутреннем праве России нормы об ответственности морского перевозчика претерпели изменения в связи с принятием нового Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. (далее — КТМРФ).

Таким образом, исследование определенных правовых аспектов ответственности морского перевозчика при осуществлении международных перевозок на современном этапе представляет значительный теоретический и практический интерес. Указанные обстоятельства обусловили выбор темы диссертационного исследования, круг рассматриваемых в нем проблем и схему их освещения.

Степень разработанности темы. Проблемы, связанные с правовой
регламентацией ответственности морского перевозчика уже поднимались в
научной литературе, однако в большей мере советскими учеными-цивилистами.
Так, рассмотрению вопросов, связанных с ответственностью морского
перевозчика, были посвящены работы В.Н.Гаврилова,

Г.Г.Иванова, А.Л.Маковского, А.Г.Калпина и др.

Исследованию проблем правового регулирования международных морских перевозок грузов посвящены диссертационные работы Е.З.Прокопьевой, Р.С.Стояновой.

Юридическая природа правового регулирования ответственности морского перевозчика рассматривалась в исследованиях В.Н.Гаврилова, Ю.Б.Драгуновой на основе анализа дореформенного законодательства.

Современная практика применения международных морских перевозок выдвигает новые требования перед научной литературой, которая должна

уделить больше внимания вопросам, ранее недостаточно разработанным. До недавнего времени не уделялось соответствующего внимания вопросам, связанным с порядком разрешения споров, вытекающих из международных морских перевозок грузов.

В настоящей работе предпринята попытка обобщения практики применения российских и международно-правовых норм, регулирующих порядок определения ответственности морского перевозчика, а также пределы его ответственности на основе анализа современной законодательной базы.

Объектом исследования является изучение общественных отношений, складывающихся при нарушении обязательств морским перевозчиком при осуществлении морских международных перевозок грузов.

Предметом исследования выступают нормы международного и отечественного законодательства, регулирующие отношения в сфере осуществления международных морских перевозок грузов и практика их применения.

Цель настоящей работы — выявление и рассмотрение основных теоретических и практических проблем, связанных с определением ответственности морского перевозчика при осуществлении международных морских перевозок грузов; формулирование теоретических выводов и практических рекомендаций, направленных как на улучшение деятельности отечественного перевозчика, так и на дальнейшее совершенствование правового регулирования международных морских перевозок.

Цель исследования определила решение следующих задач:

1. анализ понятия «морской перевозчик» и особенности его правового статуса;

2. обозначение и исследование наиболее актуальных проблем правовой
регламентации ответственности морского перевозчика за несохранность груза;

3. выявление особенностей правового регулирования отдельных оснований
ограничения и освобождения от ответственности морского перевозчика;

4. изучение и анализ законодательства об ответственности морского
перевозчика при осуществлении перевозки грузов в международном сообщении
зарубежных стран;

5. выработка конкретных практических предложений и рекомендаций по
совершенствованию и применению законодательства об ответственности
морского перевозчика за невыполнение обязательств при перевозке грузов в
международном сообщении.

Методологическую основу исследования составили общенаучные и частно-научные методы познания: анализ, синтез, моделирование, логический, исторический, метод сравнительного правоведения, технико-юридический анализ.

Теоретическую базу исследования представляют труды отечественных ученых по международному частному праву, внешнеэкономической деятельности, гражданскому праву: М.М. Агаркова, B.C. Антимонова, М.М. Брагинского, М.М. Богуславского, В.Н. Гаврилова, Г.Г. Иванова, О.С. Иоффе, А.О. Красавчикова, О.Н. Садикова, В.А. Рясенцева, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц и др.

По специальным вопросам международного морского права использованы труды российских ученых: Ю.Б. Драгуновой, К.Ф. Егорова, В.П. Звекова, Г.Г. Иванова, А.Г. Калпина, А.Д. Кейлина, А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, А.Л. Маковского, А.С. Скаридова, а также зарубежных правоведов: Р.С. Стояновой, У. Тетлея, Д. Хилла, К.М. Шмиттгоффа, А. Яннополуса и др.

Нормативную базу диссертационного исследования составили международные соглашения, в том числе международные транспортные конвенции; российские законодательные акты (Гражданский кодекс РФ, Арбитражно-процессуальный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ и т.д.); документы, разработанные международными организациями.

При подготовке исследования, помимо соответствующей правовой литературы и нормативного материала, автор использовал документы ЮНКТАДа и других международных организаций.

Научная новизна настоящей работы заключается в том, что наряду с подробным рассмотрением общих правовых вопросов международных морских перевозок грузов впервые на базе нового законодательства проведено комплексное исследование таких проблем, как схема правоотношений, складывающихся между субъектами договора морской перевозки грузов; современные коммерческие предприятия, осуществляющие функции морского перевозчика; условия ответственности морского перевозчика при осуществлении морских международных перевозок грузов, сложившиеся в коммерческой практике; порядок разрешения споров, связанных с данной деятельностью; система правового регулирования международных морских перевозок грузов.

Основные положения, выносимые на защиту, сводятся к следующему:

1. Правовой статус перевозчика по договору перевозки грузов в
международном сообщении определяется не только видом осуществляемой
перевозки, но и действием правовых актов национального законодательства и
унифицированных международных правил.

2. Существует необходимость выработки проекта нового
международного соглашения об унификации норм о морской перевозке грузов,
которое бы позволило выработать единую практику определения пределов и
условий ответственности морского перевозчика при осуществлении данного
вида деятельности.

З.Для освобождения фрахтовщика от ответственности необходимо установить факты трех категорий: а) определенные обстоятельства; б) факты, свидетельствующие о причинной связи между этими обстоятельствами и наступившим вредом; в)факты, свидетельствующие о непричастности

фрахтовщика к этим обстоятельствам и о принятии им мер по предотвращению их вредоносного действия.

4. На основе анализа правоприменительной практики аргументируется
необходимость четкого разграничения коммерческой и навигационной
ошибки в морском законодательстве.

5.   Принцип    ответственности    перевозчика    за    вину   должен    быть
зафиксирован в общей форме без перечисления отдельных «иллюстративных»
ситуаций,     поскольку    наличие    в    Брюссельской    конвенции     «каталога
иммунитетов»,   иллюстрирующего принцип ответственности перевозчика за
вину, является одним из препятствий, мешающих единообразному применению
унифицированных   норм   права   в   странах,   принадлежащих   к   различным
системам права.

6. При выработке нового международного унифицированного
соглашения предлагается сохранить понятие «девиация». В то же время в нем
должны регулироваться и последствия задержки в доставке груза, поскольку в
странах континентальной системы права и в России девиация не
отождествляется с задержкой в доставке груза.

7.Обосновывается вывод о том, что ответственность перевозчика за девиацию и за задержку в доставке груза следовало бы регламентировать как один из случаев его ответственности за ущерб, нанесенный грузу, а степень такой ответственности связать с формой вины перевозчика, что позволит разрешить сложности национального правового регулирования данной проблемы.

8.В целях стимулирования перевозчика к исполнению договорных обязательств предлагается внести в КТМ РФ положение о праве перевозчика на возмещение дополнительных расходов, произведенных во всех случаях девиации (не по вине перевозчика).

9.Целесообразно изменить редакцию ст. 170 КТМ РФ, по которой ограничение ответственности морского перевозчика отнесено только к случаям возмещения «за утраченное или поврежденное место или общую единицу

груза», что ставит российских перевозчиков в менее выгодное положение по сравнению с иностранными судовладельцами.

10.Обосновывается вывод о том, что современная практика морской перевозки грузов оставляет достаточно узкую сферу применения принципа ограниченной ответственности судовладельца в отношении обязательств, вытекающих из договора перевозки, так как такое ограничение ответственности наступает лишь за коммерческую ошибку капитана и других лиц судового экипажа. В других случаях речь может идти либо о полной ответственности перевозчика (в случаях немореходности судна), либо вообще об отсутствии ответственности судовладельца (в случаях ошибки в судовождении или управлении судном).

Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования. Научная значимость теоретических результатов исследования состоит в возможности дальнейшей научной разработки проблем, связанных с совершенствованием правового регулирования ответственности морского перевозчика при осуществлении международных морских перевозок грузов. Выработанные в ходе исследования теоретические выводы и предложения могут применяться при разработке и совершенствовании международного и национального законодательства.

Материалы диссертации могут найти применение в процессе преподавания курса «Международное частное право», специальных курсов «Транспортное право», «Морское право», при проведении практических занятий, в правоприменительной практике, связанной с осуществлением морских перевозок грузов.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена по главам на заседаниях кафедры международного частного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Основные ее положения и выводы апробированы в опубликованных статьях, в выступлениях автора на научно-практических и международных конференциях.

Структура диссертации обусловлена целью и поставленными задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.

Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются объект, предмет, цель и основные задачи, методологические и теоретические основы; формулируются научная новизна и основные положения, выносимые на защиту; раскрывается научная и практическая значимость результатов исследования.

Глава первая «Правовое регулирование ответственности морского перевозчика» включает два параграфа.

Параграф первый раскрывает понятие «морской перевозчик», особенности его правового статуса при осуществлении перевозок в международном морском сообщении. Отмечается, что для осуществления транспортного процесса необходима конкретизация условий морских перевозок, установленных международными соглашениями и правилами национального законодательства с учетом потребностей и возможностей грузовладельцев и транспортных организаций, что также требует договорного оформления их отношений. Свойства договора как способа конкретизации условий перевозок наиболее широко используются на морском транспорте.

В практике международных морских перевозок неоднократно имели место случаи, когда при разрешении споров о несохранности грузов клиентурой предъявлялись внедоговорные требования к перевозчику, которые судами удовлетворялись, то есть признавалось правомерной конкуренция договорного и деликтного исков. Это привело к тому, что ныне во все транспортные конвенции включается статья, устанавливающая, что при предъявлении к перевозчику требований, независимо от их правового основания, перевозчик вправе ссылаться на положения конвенции,

12 исключающие его ответственность или ограничивающие ее размер (например,

ст.6 Конвенции ООН о морской перевозке грузов от 30 марта 1978 г.). Таким образом, договор международной перевозки является основанием имущественной ответственности сторон при невыполнении ими обязательств по перевозке. При ненадлежащем исполнении обязательств по перевозке грузов не должны применяться начала внедоговорной (деликтной) ответственности, поскольку это противоречит природе отношений и может привести к неправомерному использованию гражданско-правовых санкций.

Поскольку ни одна из правовых систем не может быть понята без изучения ее истории, анализируются в историческом аспекте подходы к определению правового статуса морского перевозчика на различных этапах развития международных морских перевозок.

Основными источниками правового регулирования

межгосударственных морских сообщений являются международные соглашения и нормы внутреннего права. Особенность морского транспорта состоит в том, что, во-первых, преобладающая роль в регламентации условий перевозок принадлежит внутреннему праву, и во-вторых, существует третий источник — морские обычаи, которые определяют сравнительно узкую, однако практически важную сферу отношений в области морских перевозок.

Согласно внутреннему законодательству РФ по договору перевозки грузов в качестве перевозчика может выступать коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, наделенные правом осуществлять грузовые перевозки по закону или на основании лицензии. Не являются перевозчиками те лица, которые хотя и имеют лицензию на транспортную деятельность, но осуществляют перемещение грузов для собственных нужд.

Морские перевозки по праву РФ традиционно регулируются диспозитивными нормами, а потому договор приобретает здесь особое значение. Перевозчиком обычно выступает пароходство (иногда порт). Согласно п.З ст. 115 КТМ РФ перевозчик — это лицо, которое заключило договор перевозки груза с отправителем или фрахтователем или от имени

которого такой договор заключен. Пункт 1 ст. 173 КТМ РФ содержит уточнение данного положения применительно к фактическому перевозчику, определяя таковым любое лицо, которому перевозчик поручил осуществить перевозку или ее часть, и любое другое лицо, которому поручено осуществление перевозки груза.

Несмотря на наличие в области морского транспорта большого числа международных соглашений и значительные усилия международных организаций по подготовке новых межгосударственных документов по вопросам судоходства, такие соглашения охватывают все же лишь отдельные стороны торгового мореплавания, а некоторые из многосторонних соглашений не получили широкого признания. Наиболее полной по объему регламентации и широкой по кругу участвующих стран является система международных соглашений. В области перевозок грузов наиболее крупным соглашением является Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г.

Отмечается особенность правового статуса морского перевозчика по Брюссельской конвенции 1924 г., которая состоит в том, что в качестве такового в правовом аспекте может выступать лишь собственник судна или фрахтователь, заключившие с отправителем договор перевозки, удостоверенный коносаментом или иным документом, являющимся основанием для морской перевозки грузов. Указывается, что большое значение в регулировании международных морских перевозок грузов по коносаменту имеет проблема определения пределов ответственности перевозчика.

Рассматривая вопрос об определении правового статуса морского перевозчика, автор анализирует проблему урегулирования споров между перевозчиком и грузовладельцем. По общему признанию, данная проблема является наиболее сложной, поскольку интересы перевозчиков и грузовладельцев в вопросе о юрисдикции споров обычно трудно совместимы

Как показывает практика, в коносамент заносится одно из следующих условий о юрисдикции: любой возникший из отношений при перевозке спор

должен рассматриваться в определенном суде и к нему должно применяться право страны перевозчика. Иногда в коносаменте указывается конкретный суд либо определяется, что спор по нему будет разрешаться в месте, где находится главная контора перевозчика, и применяется закон этой страны. Коносамент может также содержать оговорку о возможности разрешения спора в порту отправления или назначения. Следовательно, для перевозчика предпочтителен вариант разрешения спора по месту расположения его главной конторы, поскольку, осуществляя перевозки грузов во многие страны мира, он может быть вовлечен в большое количество разбирательств. Грузовладелец заинтересован также в том, чтобы разбирательство происходило в знакомом суде с известным законодательством. Поэтому специальное внимание в диссертации уделено анализу Гамбургских правил 1978 г. Основная цель ст. 21 Гамбургских правил предельно ясна: сделать недействительными статьи коносамента о юрисдикции, которые предусматривают рассмотрение споров исключительно в стране перевозчика, и дать грузовладельцу возможность возбуждать процесс в любой стране, связанной с перевозкой.

На основе проведенного анализа источников правового регулирования отношений в области морских перевозок грузов делается вывод о том, что правовой статус перевозчика определяется не только видом осуществляемой перевозки грузов, но и соотношением правовых актов национального законодательства и унифицированных международных правил. Отмечается характерная тенденция морского законодательства последних лет — заметное его совершенствование с целью учета современных условий торгового мореплавания и международных соглашений.

Параграф второй посвящен исследованию условий наступления ответственности морского перевозчика, рассмотрению правового регулирования института ответственности морского перевозчика, а также анализу оснований ответственности.

Для возложения ответственности на перевозчика необходимо, чтобы: а) груз был принят от отправителя или фрахтователя; б) при выдаче груза

получателю в установленном порядке зафиксированы утрата или повреждение груза либо просрочка в его доставке; в) утрата или повреждение (просрочка в доставке) произошли по вине перевозчика.

Утрата или повреждение груза устанавливаются при осмотре и проверке груза в момент выдачи его получателю и оформляются в соответствии с действующими на морском транспорте правилами.

Анализ соответствующего теоретического материала и практики судебного урегулирования споров, вытекающих из международных морских перевозок грузов, позволяет сформулировать определенные выводы и рекомендации по данному вопросу.

Редакция ст. 170 КТМ РФ, в соответствии с которой ограничение ответственности морского перевозчика отнесено только к случаям возмещения "за утраченное или поврежденное место или общую единицу груза", неточно и неполно воспроизводит правила Брюссельской конвенции. Правило данной статьи ставит российских перевозчиков в менее выгодное положение по сравнению с иностранными судовладельцами.

В международном праве и национальных морских законах предусмотрены обстоятельства, при которых перевозчик не несет ответственности даже при наличии его вины. Согласно ст. 167 КТМ РФ перевозчик (фрахтовщик) не отвечает за утрату, недостачу или повреждение груза, если докажет, что они произошли вследствие действий или упущений капитана, прочих лиц судового экипажа и лоцмана в судовождении или управлении судном.

На основе анализа арбитражной практики рассмотрения споров об определении условий ответственности делается вывод о том, что для освобождения фрахтовщика от ответственности необходимо установить факты трех категорий: а)определенные обстоятельства; б) факты, свидетельствующие о причинной связи между этими обстоятельствами и наступившим вредом; в)факты, свидетельствующие о непричастности фрахтовщика к этим

обстоятельствам и о принятии им мер по предотвращению их вредоносного действия.

Диссертантом обосновывается позиция, в соответствии с которой положения об освобождении от ответственности морского перевозчика и определение пределов его ответственности применяются к любому перевозчику в случае утраты или повреждения груза, которые предусмотрены договором перевозки, независимо от того основан иск на договоре или причинении вреда. Если такой иск предъявлен к служащему (агенту) перевозчика и такой служащий (агент) не является независимым подрядчиком, этот служащий (агент) вправе воспользоваться положениями об освобождении от ответственности и ее пределах, на которые вправе ссылаться перевозчик. Однако служащий (агент) перевозчика не вправе воспользоваться этими положениями, если доказано, что ущерб явился результатом действия его упущений, совершенных с намерением причинить этот ущерб, либо по самонадеянности с сознанием возможности причинения ущерба.

Глава вторая «Ответственность морского перевозчика за несохранность груза» включает три параграфа.

Многие нормы, регулирующие морские перевозки, строятся, исходя из принц ипов, отличных от общегражданских, что объясняется спецификой отношений на транспорте вообще и особенностями морского права в частности.

Так, исключение из общегражданского принципа полного возмещения ущерба составляет ст. 166 КТМ РФ, закрепляющая ограниченную ответственность перевозчика за сохранность груза. Исследованию данного вопроса посвящен параграф первый.

Анализ проблемы правового регулирования ответственности морского перевозчика за сохранность груза в Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что основные положения российского права в этой области предполагают в определенной мере особое применение унифицированных норм органами правосудия.

17 В связи с некоторой нечеткостью определений, в некоторых случаях

возникает чрезвычайно острая проблема отграничения ситуаций, регулируемых Гаагскими правилами, и ситуаций, находящихся за пределами действия, поскольку именно в таких смежных случаях происходит коренное изменение принципов ответственности перевозчика. Вопрос о разграничении действия различных правил об ответственности перевозчика решается в англоамериканском праве в ряде прецедентов, истолковавших соответствующие положения национальных законов. Что касается российского права, то вопрос о применении правил гл. VIII КТМ РФ, в частности правил об ответственности морского перевозчика за несохранность груза, не связывается с выдачей коносамента, хотя на перевозчика и возложена обязанность после приема груза к перевозке выдать отправителю коносамент, который является доказательством приема перевозчиком указанного в нем груза.

Ответственность перевозчика за утрату или повреждение груза, а также за просрочку в его доставке возникает с момента принятия им груза в свое ведение до момента его выдачи.

На основе проведенного исследования законодательной базы и правоприменительной практики Англии, США и ряда западноевропейских государств проводится определение периода наступления ответственности перевозчика и ее окончания.

В российском праве ответственность перевозчика согласно ст. 166 КТМ РФ «возникает с момента принятия груза для перевозки и продолжается до момента его выдачи», то есть охватывает весь период, в течение которого груз находится в ведении или под надзором перевозчика, а не только период от погрузки до выгрузки, как это предусмотрено Брюссельской конвенцией 1924 г. Кодекс, однако, допускает соглашение сторон, отступающее от правил ст. 166 КТМ РФ, поскольку такие соглашения касаются ответственности перевозчика (увеличивая или уменьшая ее) «с момента принятия груза для перевозки до момента его выдачи». Таким образом, в отношении периода «от принятия груза до погрузки» и периода «после выгрузки груза до выдачи»

правила Брюссельской конвенции могут быть применимы только по соглашению сторон, в то время как правила КТМ РФ применимы propio vigore, если только не состоялось соглашение сторон о противном.

Таким образом, ответственность перевозчика за несохранность груза в период от принятия груза до погрузки и в период от окончания выгрузки до сдачи груза определяется либо общими правилами ст. 166 КТМ РФ, либо специальными условиями договора перевозки, если таковые имеются. Подобные условия могут предусматривать как увеличение, так и уменьшение ответственности перевозчика, поскольку в самой ст. 166 КТМ РФ о характере допускаемых в этих случаях отступлений нечего не говорится.

Параграф второй посвящен исследованию ответственности перевозчика за повреждение груза. Точное установление периода времени, в течение которого груз находится на ответственности перевозчика, имеет большое значение для обеспечения защиты интересов перевозчика.

Диссертант указывает на то обстоятельство, что законы, обычаи и правила портов, судебная и арбитражная практика отдельных государств устанавливают различное распределение ответственности перевозчика и грузовладельцев.

Ответственность перевозчика за груз может возникать с момента: а) зацепления на берегу (на причале, в вагоне или на лихтере груза на гак судовых устройств, а также на гак береговых и плавучих кранов, заказанных и оплачиваемых судном);б) отцепления на судне груза с гака береговых и плавучих кранов, нанятых и оплачиваемых не судном, а грузоотправителем; в) выдачи груза со склада на перевозочные средства для доставки к борту судна; г) принятия груза на склад для хранения, комплектования и последующей отгрузки на судно.

Ответственность перевозчика за груз может продолжаться до момента: а) зацепления в трюме подъема с грузом на гак берегового или плавучего крана; б) отцепления на берегу (на причале, в вагоне) или на лихтере подъема с грузом с гака судовых грузовых устройств, а также с гака берегового или

плавучего крана, заказанного и оплачиваемого за счет судна; в) сдачи груза на склад в порту; г) выдачи груза получателю со склада.

По договору морской перевозки перевозчик принимает на себя обязательство доставить груз в пункт назначения и сдать его получателю в таком же состоянии, в каком принял его в порту погрузки. По смыслу ст. 166 КТМ РФ в случае утраты, недостачи или повреждения груза в процессе перевозки перевозчик считается виновным в этом ущербе, его вина презюмируется. Для того чтобы освободиться от ответственности, перевозчик должен доказать, что утрата, недостача или повреждение груза произошли не по его вине, то есть должен доказать отсутствие вины капитана и экипажа судна, а также вины других служащих перевозчика. Перевозчик обязан представить суду или арбитражу доказательства того, что он проявил должную заботу о сохранности груза в течение периода времени, пока груз находился на его ответственности. Перевозчик должен доказать, какие меры он принял для обеспечения сохранности груза, а также то, что его утрата, недостача или повреждение произошли по причинам, не зависящим от него.

При рассмотрении споров арбитражными органами обычно на каждую сторону (истца и ответчика) возлагается обязанность доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или как на основание своих возражений по предъявленным требованиям. Действительная стоимость утраченного или поврежденного груза определяется по ценам места назначения в то время, когда туда пришло или должно было прийти судно, а при невозможности определить эти цены — по ценам места и времени отправления груза с прибавлением расходов по перевозке. Стоимость груза определяется по цене на товарной бирже либо, если нет такой цены — по существующей рыночной цене, а если нет ни той, ни другой цены — исходя из обычной стоимости груза подобного рода и качества.

Перевозчик освобождается от ответственности и за несохранность груза, возникшую вследствие недостатков тары и упаковки в случаях, установленных подп.9 п.1 ст. 166 КТМ РФ.

В некоторых случаях действия лиц могут привести не к полному, а лишь частичному освобождению перевозчика от ответственности за несохранность груза. Анализ практики показал, что частичное освобождение органа транспорта от ответственности имеет место в тех случаях, когда действиям и упущениям отправителя сопутствовало виновное несоблюдение перевозчиком тех или иных правил по перевозке груза, также находившееся в причинной связи с обнаружившейся несохранностью грузов. Кроме того, наличие в коносаменте отметки о недостатках тары не лишает грузовладельца права представлять доказательства в подтверждение того, что утрата или повреждение груза не связаны с неисправностью тары, равно как при отсутствии такой отметки перевозчик может приводить доказательства (данные коммерческого акта, экспертизы и др.) того, что утрата или повреждение груза произошли вследствие таких недостатков тары, которые не могли быть обнаружены при приеме груза к перевозке.

Диссертантом рассматривается соотношение между ответственностью за
нарушение обязанности по обеспечению сохранности груза и

ответственностью за нарушение обязанностей по приведению судна в мореходное состояние, а также по соблюдению установленных или обычно принятых сроков доставки груза. Немореходность судна или недоставка груза в срок могут иметь своими последствиями не только утрату либо порчу груза (тогда ответственность фрахтовщика будет определяться другими нормами закона или условиями договора, чем при нарушении обязанности обеспечивать сохранность груза). Содержащиеся в чартере положения определяют ответственность фрахтовщика только перед своим контрагентом по договору — фрахтователем. При этом соответствующие условия договора в полной мере применяются тогда, когда ответственность фрахтовщика перед фрахтователем за несохранность груза регулируется диспозитивными нормами закона соответствующей страны. Если же связанные с ответственностью за груз отношения между фрахтовщиком и фрахтователем подпадают под действие императивных норм закона, как это имеет место в ряде стран,

условия чартера об ответственности фрахтовщика за груз применяются лишь постольку, поскольку не противоречат этим нормам. Следовательно, основным предметом исследования здесь должны служить не условия чартера, а соответствующие предписания закона, определяющие условия ответственности фрахтовщика и основания освобождения от нее. Данное положение в значительной степени осложняется тем, что при перевозке груза на основании чартера в заграничном сообщении в большинстве случаев выдается товарораспорядительный документ— коносамент.

Подводя итог рассмотрению российского и англо-американского права, следует отметить, что закрепление Брюссельской конвенцией 1924 г. принципа ответственности за вину в «компромиссной» форме (наличие «каталога иммунитетов» наряду с общей идеей ответственности за вину) первоначально не могло не сказаться (и сказалось) на практике применения конвенционных положений судами стран, принадлежащих к различным правовым системам, которые обнаружили тенденции акцентировать внимание на тех аспектах компромисса, которые их в большей степени устраивают.

В связи с вышеизложенным, по мнению диссертанта, целесообразно изменить редакцию ст. 170 КТМ РФ, по которой ограничение ответственности морского перевозчика отнесено только к случаям возмещения "за утраченное или поврежденное место или общую единицу груза", что ставит российских перевозчиков в менее бвыгодное положение по сравнению с иностранными судовладельцами.

Исследуя проблемы, связанные с нарушением сроков доставки, в параграфе третьем автор настоящего исследования приходит к выводу о том, что соблюдение сроков исполнения договорных обязательств, являясь неотъемлемой частью понятия надлежащего исполнения, приобретает в морском праве специфическое содержание.

В более выверенной терминологии нуждается и ст. 115 КТМ РФ, п.6 Правил исчисления сроков доставки грузов в каботаже и п. 126 Общих правил перевозки 1972 г., где закреплены положения о «просрочке доставки» и

«задержке в сдаче» груза. Здесь во избежание излишних сложностей возможно использование единого термина - «нарушение сроков доставки груза» с указанием на то, какие сроки имеются в виду в каждом конкретном случае -специально установленные или обычно принятые.

По мнению диссертанта, правовые последствия нарушения сроков не исчерпываются лишь только ответственностью перевозчика за просрочку исполнения и убытки, наступившие в результате этой просрочки. Как и в случае девиации, не сопровождаемой просрочкой, грузовладелец вправе отказаться от принятия исполнения, если продолжительность просрочки такова, что исполнение договора утрачивает интерес для грузовладельца.

На основе анализа правоприменительной практики диссертантом
обосновывается вывод о необходимости четкого разграничения коммерческой
и навигационной ошибки. Навигационная ошибка, вызвавшая утрату,
недостачу или повреждение груза, не влечет за собой обязанность
перевозчика возместить причиненный грузовладельцам ущерб. В отличие от
этого коммерческая ошибка не освобождает судовладельца от

ответственности. Исходя из общих положений ст. 160 КТМ РФ, он обязан будет возместить ущерб, если не докажет, что этот ущерб причинен не по его вине.

Исследованию оснований ограничения и освобождения от ответственности морского перевозчика посвящена глава третья настоящего исследования.

В современных условиях научно-технического прогресса очевидна необходимость развития института ограничения ответственности морского перевозчика, изучению которого посвящен параграф первый.

Основной принцип, на основе которого проводится разделение полной и неполной ответственности судовладельца, за все время существования этого института в общем остался неизменным. За вред, причиненный морскими служащими, судовладелец несет ограниченную ответственность; за вред, причиненный им самим, - полную.

Различная трактовка одного и того же принципа как в смысле способа определения предела ответственности, так и в случае применения данного правила, породила целый ряд проблем. Результатом этой длительной работы, закончившейся в 1924 г., явилась Конвенция по объединению некоторых правил относительно ограничения ответственности владельцев морских судов.

Диссертант приходит к выводу о том, что современная практика морской перевозки грузов оставляет достаточно узкую сферу применения принципа ограниченной ответственности судовладельца в отношении обязательств, вытекающих из договора перевозки, так как такое ограничение ответственности наступает лишь за коммерческую ошибку капитана и других лиц судового экипажа. В других случаях речь может идти либо о полной ответственности перевозчика (в случаях немореходности судна), либо вообще об отсутствии ответственности судовладельца (в случаях ошибки в судовождении или управлении судном).

Практический эффект нормы об ограничении размера ответственности перевозчика в значительной мере зависит от интерпретации выражения "за место или единицу груза". Отношение между действительным убытком, понесенным грузовладельцем, и установленной законом суммой, которую ответственность перевозчика не должна превышать, будет меняться в зависимости от того, что подразумевается под этим выражением «место» или «единица» груза. Суды различных стран также неоднократно в своих решениях давали определение понятия "место груза". Что же касается вопроса перевозки грузов в контейнерах, на поддонах и в ином аналогичном транспортном приспособлении, то вполне определенно можно утверждать, что иностранная судебная практика в настоящее время идет по пути признания того, что контейнер должен считаться местом лишь в тех случаях, когда в коносаменте не указывается количество мест или единиц груза, помещенных в него.

В судебной практике различных стран нет единого мнения по этому вопросу. Одни судьи при определении предела ответственности перевозчика

берут за основу погрузочную единицу, другие - единицу, на основе которой рассчитывается фрахт.

Анализ иностранной судебной практики по вопросу толкования понятия "единица" свидетельствует о том, что суды европейских стран в основном придерживаются точки зрения, согласно которой понятие "единица груза" означает не что иное, как погрузочную единицу. Однако несколько последних решений показывают, что не исключена возможность толкования понятия "единица груза" как фрахтовой единицы, то есть в значении, принятом в основном американскими судами.

В связи с недостатками национально-правового регулирования, имеющего в своей основе различные правовые концепции, институт ограничения ответственности морского перевозчика нуждается, на наш взгляд, в регулировании на базе международной унификации. Совершенствование международных конвенций в области ограничения ответственности морского перевозчика должно проходить прежде всего путем максимального устранения возможностей обращения к национальному праву, что будет способствовать выработке единой правоприменительной практики.

В параграфе втором исследуется ответственность морского перевозчика за девиацию доставки груза.

Девиация в Англии и США понимается очень широко и зачастую отождествляется с задержкой в доставке и в частности — с нарушением существенных условий договора (так называемая «негеографическая девиация»). В континентальном праве (Франция, Германия, Греция, Норвегия, Дания, Италия, Нидерланды, Швейцария) ответственность перевозчика в случае совершения им девиации и в случае задержки в доставке груза строится на иных принципах. Перевозчик отвечает не за девиацию как таковую и даже не за ее последствия, а за ущерб (материальный либо экономический), причиненный грузу. Девиация - не всякое географическое отклонение судна от маршрута следования, а лишь одностороннее намеренное действие со стороны перевозчика- правоизменяющий факт.

25 Анализ режима ответственности перевозчика за совершение девиации во

внутреннем праве и судебной практике различных стран свидетельствует о приближении к режиму ответственности за потери или убытки груза, что создает основу для унификации соответствующих норм на международном уровне.

Ответственность перевозчика за девиацию и задержку в доставке груза следовало бы регламентировать как один из случаев его ответственности за ущерб, нанесенный грузу, а степень такой ответственности связать с формой вины перевозчика. Таким образом, будет найден компромисс, приемлемый для всех государств и способный разрешить сложности национального правового регулирования данной проблемы.

Что касается отечественного законодательства, то его совершенствование в отношении девиации и нарушения сроков доставки должно быть предпринято относительно скорее формы выражения, нежели существа соответствующих норм морского права. Так, по мнению диссертанта, необходимо исключить из ст. 166 КТМ РФ понятие «разумность», плохо сочетающееся с идеей виновной ответственности и заимствованное из англоамериканского права без каких бы то ни было корректив. Целесообразно внести в КТМ РФ положение о праве перевозчика на возмещение дополнительных расходов, произведенных во всех случаях разумной девиации (не по вине перевозчика). Этим была бы достигнута цель стимулировать перевозчика исполнять договорные обязательства наиболее экономичным образом. Освобождение перевозчика от ответственности за несохранность груза вследствие навигационной ошибки всегда вызывало некоторую критику. За последнее время критика этого положения морского права стала особенно острой. Многие предлагают сблизить положения морского права об ответственности перевозчика с положениями общего транспортного права, не знающего такого основания для освобождения перевозчика от ответственности. При этом указывается на широкое развитие контейнерных перевозок, что приведет к еще более тесному контакту морских перевозок с перевозками на

26 других видах транспорта и необходимости унификации правил об

ответственности всех перевозчиков.

В заключении обобщаются предложения, направленные на совершенствование законодательства; излагаются наиболее значимые научно-практические выводы и предложения.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Алтунин ВВ. Некоторые аспекты проблемы правового регулирования
ответственности морского перевозчика при перевозке грузов в международном
сообщении // Вопросы права и социологии. Межрегиональное научное издание.

- Волгоград: Изд-во ВРО МСЮ, 2003. — Вып. 8. — С. 15-19 (0,4 п.л.).

2. Алтунин В. В. Понятие договора международной морской перевозки грузов,
его значение и особенности правового регулирования // Наука. Поиск 2003:
Сборник научных статей / Отв. ред. Н.Т.Берберова. — Астрахань: Изд-во ООО
«ЦИТЭП»,2003.- Вып. 1.- С. 85-89 (0,4 п.л.).

3. Алтунин В. В. Сфера применения законов о морской перевозке грузов// Вестник Саратовской государственной академии права. — Саратов: Изд-во СГАП, 2003. -№3. - С. 20-24 (0,4 п.л.).

4. Алтунин В. В. Конституция Российской Федерации и проблемы правовой
регламентации девиации в международных морских перевозках// Конституция
Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации
и тенденции развития: Международная научно-практическая конференция.

- Саратов: Изд-во СГАП, 2003. 4.1. - С. 223-225 (0,7 п.л.).

5.   Алтунин   В. В.    Некоторые   аспекты   проблемы   правового   регулирования
ответственности морского перевозчика при перевозке грузов в международном
сообщении//Гуманитарные     исследования.     Журнал     фундаментальных     и
прикладных исследований Астраханского государственного университета.   —
Астрахань: Изд-во «Астраханский государственный университет», 2003.— №8.

- С. 16-19 (0,5 п.л.).

Работа выполнена на кафедре конституционного и международного права государственного образовательного учреждения

высшего и профессионального образования «Казанский государственный университет имени В.И. Ульянова-Ленина»

Научный руководитель: доктор юридических наук,

профессор Валеев Револь Миргалимович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук,

профессор Галенская Людмила Никифоровна кандидат юридических наук, доцент Мезяев Александр Борисович

Ведущая организация: ГОУВПО Московский университет МВД России.

Защита состоится 17 февраля 2005 года в 10.00 часов на заседании диссертационного совета Д.212.081.13. по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических наук при ГОУВПО «Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова-Ленина» по адресу: 420008, г. Казань, ул. Кремлевская, д. 18, юридический факультет, ауд. 326.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке им. Н.И. Лобачевского Казанского государственного университета.

Автореферат разослан 16 января 2005 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета, /J

кандидат юридических наук, доцент ' Л^^^^Т, А.Р.Каюмова

Общая характеристика работы

Актуальность темы. Настоящая диссертационная работа посвящена исследованию международно-правовых норм, регулирующих защиту культурных ценностей в период вооружённого конфликта и оккупации в контексте с определением сегодняшнего международно-правового статуса культурных ценностей, перспектив их защиты в современных условиях войны и разработки возможных путей решения актуальных проблем в данной сфере.

На протяжении долгого времени обыкновением было не защищать, а наоборот уничтожать и расхищать культурные ценности. Данное положение являлось следствием абсолютизации войны и права древних государств на неограниченное её применение.

На протяжении долгого времени произведения искусства являлись основным предметом завоеваний. Именно на них, в первую очередь, обращали свой взор завоеватели: простые солдаты в силу их монетарной стоимости, а военачальники и правители в силу их значимости в качестве символов их могущества и победы над покорёнными народами.

К середине XIX века благодаря широкомасштабной реституции культурных ценностей, захваченных Наполеоном в ходе его военных походов, в Европе устанавливается обычно-правовая норма, запрещающая захват и разрушение художественных произведений, произведений искусства и литературы.

С этого момента мировое сообщество начинает признавать за этими объектами особый правовой статус, необходимость их защиты от неблагоприятных последствий войны.

В середине ХЖ - начале XX века мировое сообщество постепенно включает отдельные положения, посвященные защите объектов, служащих религиозным, благотворительным, научным и образовательным целям в первые международные акты, посвященные регулированию сухопутной и морской войны. Но на тот период времени данные нормы носили разобщенный, эпизодический характер, а проблема, касающаяся защиты культурных ценностей, не приобрела системного характера. Принцип построения защиты культурных ценностей строился по образу и подобию защиты частной собственности, что касается значимости культурных ценностей как вещественных результатов творческой деятельности, за которыми человечество признавало историческую, культурную и иную ценность, это обстоятельство оставалось на втором плане.

Первая и вторая мировые войны продемонстрировали несостоятельность данного подхода и необходимость принятия специализированного акта, целиком и полностью посвященного проблеме защиты культурных ценностей, который бы подходил к их защите с общемировых позиций.

Нюрнбергский и Токийские трибуналы, широкомасштабная реституция культурных ценностей, захваченных во время второй мировой войны, казалось, навсегда решили данную проблему, но оказалось, что это не так.

События последнего пятидесятилетия показывают, что проблема защиты культурных ценностей не получила окончательного разрешения. Конфликты на Ближнем Востоке, Кипре и на территории бывшей союзной республики Югославии свидетельствуют о новых тенденциях в данной сфере.

Актуальной становится проблема осуществления международного контроля и ответственности за соблюдением норм гуманитарного права, посвященных проблеме защиты культурных ценностей, особенно в случае вооружённого конфликта немеждународного характера.

До сегодняшнего дня в науке международного права отсутствует единое понимание культурных ценностей, равно как нет единого подхода к защите культурных ценностей. Некоторые отдают предпочтение гражданской природе культурных ценностей как объектов, а другие - их культурной значимости. В связи с этим большое внимание в данном диссертационном исследовании посвящено проблеме определения культурных ценностей и отграничения его от смежных понятий, например, таких, как культурное наследие.

Автором обосновывается необходимость более активного использования термина «культурная собственность» вместо устоявшегося понятия культурных ценностей, поскольку, на наш взгляд, это определение наиболее адекватно и объективно способно отразить все аспекты защиты всего множества предметов, которые принято называть культурными ценностями, а также подчеркнуть преемственность ранее принятых документов, посвященных данной проблеме, с современными.

Актуальным возврат к защите культурных ценностей делает практика применения современных видов оружия в ходе недавних вооружённых конфликтов, которая вынуждает внести существенные изменения в имевшее до сегодняшнего дня представление о способах защиты культурных ценностей во время вооружённого конфликта.

На сегодняшний день различным аспектам защиты культурных ценностей посвящено множество международных актов, символизирующих собой различные этапы и эволюцию взглядов на проблему защиты культурных ценностей. К настоящему моменту, по нашему мнению, актуальной является гармонизация международно-правового законодательства в области защиты культурных ценностей во время вооружённого конфликта.

Теоретическую основу исследования составили труды российских и зарубежных юристов-международников, в том числе: А.В. Антоновой, И.Н. Арци-басова, Н.К. Барчуковой, И.П. Блищенко, М.М. Богуславского, P.M. Валеева, Л.Н. Галенской, Г.И. Даниленко, А.Д. Диргина, С.А. Егорова, Г.В. Игнатенко, А.В. Карпенко, Б.М. Клименко, Ю.М. Колосова, И.И. Котлярова, А.С. Линни-

кова, И.И. Лукашука, В.П. Максаковского, А.Б. Мезяева, С.Н. Молчанова, Н.А. Потаповой, А.И. Полторак, К.П. Рубаника, Л.И. Савинского, О.И. Тиуно-ва, О.Н. Хлестова.

При написании настоящей работы широко использовались труды зарубежных авторов, в том числе: Е. Александрова, А. Алтунова, П. Бойлана, Дж. Брю-кера, Ч. Висшера, П. Виерри, Р. Вольфрума, Т. Деша, А. Джиола, К.Т. Еуста-тиадеса, Е. Клемо, Дж. Мерримана, СЕ. Нахлика, П.Дж. О'Киффи, Р. О' Киф-фи, К. Патча, Л. Протт, М. Сершич, В.А. Соффа, Е. Ставраки, И. Томана, А.П. Хеллени, Я. Хладика, X. Шпикера и других.

Наряду с литературными источниками, в основу диссертации положен большой нормативный материал, включающий международно-правовые акты, международные договоры, совместные заявления государств, подготовительные материалы дипломатических конференций, проекты конвенций, рабочие документы ЮНЕСКО, решения международных и национальных судов, законы и иные нормативно-правовые акты России и других государств.

Методологическую основу исследования составляет общенаучный системный подход к рассмотрению поставленных задач с использованием формально-юридического, сравнительно-правового, системно-структурного, исторического и других методов познания.

Целью диссертационной работы является исследование всего спектра международно-правовых норм, регулирующих проблему защиты культурных ценностей во время вооружённого конфликта, на предмет их способности решать поставленные перед ними задачи и их соответствия современным реалиям и потребностям мирового сообщества.

Основные задачи диссертационного исследования, вытекающие из указанной цели, могут быть сформулированы следующим образом:

• изучение действующих многосторонних договоров и соглашений, проек
тов международных конвенций, рабочих материалов дипломатических конфе
ренций и материалов судебной практики;

•выявление пробелов и недостатков в международно-правовом регулировании проблемы защиты культурных ценностей в случае вооруженного конфликта, формирование предложений по совершенствованию законодательства в данной области, путём внесения изменения в действующие международно-правовые акты;

• разработка новых концептуальных подходов к построению защиты куль
турных ценностей;

• разработка рекомендаций государствам в области их защиты;

• обоснование необходимости совершенствования и принятия новых мер
контроля за соблюдением государствами своих обязательств по защите куль
турных ценностей в период вооружённого конфликта;

•выявление современных тенденций в международной практике государств, касающихся ответственности за грубые нарушения норм международного гуманитарного права по защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что впервые в отечественной литературе столь глубоко, всесторонне и полно был проведен анализ международно-правовых актов, посвященных проблеме защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта. Анализу были подвергнуты не только принятые международно-правовые акты, но и проекты конвенций, которые так никогда и не увидели свет.

Дана попытка гармонизации международного законодательства, посвященного проблеме защиты культурных ценностей.

Впервые после вступления в силу Дополнительного протокола II (1999 г.) к Конвенции 1954 г. проведён сравнительный анализ всех существующих режимов защиты культурных ценностей и составлена их иерархия.

На основе всестороннего анализа норм международного гуманитарного права, посвященного защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта, в диссертационном исследовании обосновывается необходимость активного использования термина «культурная собственность».

Обширный и всесторонний анализ норм международного гуманитарного права, регулирующих защиту культурных ценностей, позволил автору определить те из них, которые приобрели общий характер.

Анализ доктрины «военного объекта», которая приобрела обычный характер и широко признана во всём мире, позволил автору внести предложение об изменении традиционного подхода изменить к защите культурных ценностей с позиции «военной необходимости» в пользу доктрины «военного объекта».

В настоящем диссертационном исследовании автор предлагает создать новые контрольные механизмы, призванные повысить эффективность защиты культурных ценностей в случае вооруженного конфликта.

Проведенное исследование позволяет вынести на защиту следующие по-

1. К середине XIX века, благодаря обширной и широкомасштабной реституции культурных ценностей, захваченных Наполеоном, в международном праве установилась партикулярная обычная норма, запрещающая захват, разрушение и, уничтожение произведений искусства и литературы во время вооружённого конфликта (движимого имущества).

К этому же времени из общей массы государственного имущества постепенно выделяется особая категория имущества, представляющая художественный, исторический, религиозный, научный и благотворительный интерес, которая наряду с гражданским населением часто страдает от неблагоприятных по-

следствий войны, поскольку представляет собой несколько иную, отличную от другого государственного имущества ценность.

2. Автором предложено для характеристики правового регулирования про
блемы защиты культурных ценностей использовать термины «спонтанное ре
гулирование» и «специальное регулирование», как историко-правовые этапы
развития международных норм, посвященных защите культурных ценностей в
случае вооруженного конфликта.

Термин «спонтанное регулирование» используется для того, чтобы подчеркнуть косвенный характер такого регулирования в конце XIX - начале XX в., когда проблема защиты культурных ценностей в период вооружённых конфликтов не приобрела самостоятельного значения и рассматривалась в рамках права вооружённых конфликтов в качестве второстепенной проблемы.

3. Обоснована рекомендация о применении вместо неясной, спорной и во
многом субъективной доктрины военной необходимости в отношении защиты
культурных ценностей современной доктрины, военного объекта. Последняя
доктрина не только носит объективный характер, но и является общепризнан
ной во всём мире. Кроме того, она содержит в себе и элементы военной необхо-

4. На основе анализа теории и практики предложено в доктрине междуна
родного гуманитарного права и на практике активнее использовать термин
«культурная собственность» и внести соответствующие изменения в русский
текст Конвенции 1954 г., по следующим причинам:

• английское слово «property», используемое в английском варианте текста
Конвенции 1954 г., в переводе на русский язык означает «собственность»;

• Конвенция 1954 г. не делает различий в защите культурных ценностей в
зависимости от форм собственности;

• «Культурная собственность» является более широким понятием, чем
культурные ценности и охватывает все те объекты, которые были перечислены
в Гаагских конвенциях 1907 г.;

•термин «собственность» используется во всех правовых системах без исключения, имеет при этом тождественное смысловое значение;

• в отличие от понятия «культурных ценностей», являющегося оценочным
понятием, «культурная собственность» носит объективный характер.

5. В целях совершенствования международного законодательства, посвя
щенного проблеме защиты культурных ценностей в случае вооружённого кон
фликта, предложено внести следующие изменения и дополнения:

• Нормы Конвенции распространяются только на случаи обычных военных
действий без использования ядерного оружия.

В связи с чем, по нашему мнению, в ст. 18 «Применение Конвенции», следует ввести новый пункт, в котором бы говорилось: «Положения Конвенции

будут применяться её сторонами и в случае использования новых видов вооружений, отличающихся высокой прицельной дальностью стрельбы и большой разрушительной силой».

• Внести изменения в ст.8 Конвенции 1954 г., направленные на безусловное
включение наиболее важных музеев, библиотек и архивов в список объектов,
находящихся под специальной защитой вне зависимости от условия их нахож
дения на достаточном расстоянии от важных индустриальных центров, страте
гических и военных объектов.

•изменить редакцию пункта а) ст.1 Конвенции 1954 г. на «объекты материального мира, являющиеся результатом человеческой деятельности, которые имеют большое значение для культурного и духовного наследия всего мира либо каждого народа в отдельности, такие как...» - и далее следует перечисление, либо вообще не указывать на «большое значение», поскольку оно осложняет восприятие, а ограничиться лишь простым перечислением;

• следует привести в соответствие с преамбулой, а также общими целями
Конвенции 1954 г. положения п.1. ст.19, которые в существующем виде проти
воречат положениям преамбулы. Для этого после слов... «каждая из Сторон,
участвующих в конфликте», добавить «и не являющаяся участницей конвен
ции»;

в ст.53 IV Женевской конвенции 1949 г., после слов кооперативных организаций следует добавить: «...используемая в научных, образовательных, религиозных, благотворительных и культурных целях», чтобы не утратить преемственность со ст.56 IV Гаагской конвенции 1907 г., на которой она была основана;

в п.1 ст.19 Конвенции 1954 г. после слов «...относящиеся к уважению культурных ценностей», добавить - «находящихся как под общей, так и под специальнойзащитой».

внести в пункты а) и b) ст. 15 Дополнительного протокола II (1999 г.) дополнение «...культурные ценности, находящиеся под специальной защитой согласно конвенции 1954 г.».

6. Выстроить следующую иерархию режимов в отношении защиты культурных ценностей во время вооруженного конфликта:

•низшая ступень будет отведена обычно-правовому режиму, предусмотренному Гаагскими конвенциями 1907 г.;

• следующая ступень - общему режиму в рамках Конвенции 1954 г.;
•третья - специальному режиму, согласно Конвенции 1954 г.

• Пакт Рериха и режим, предусмотренный Дополнительными протоколами
1977 г., к Женевским конвенциям 1949 г. можно поставить на следующую сту
пень. Данные режимы будут находиться выше специального, поскольку в тек
сте нет прямой ссылки на военную необходимость;

•наконец, на самой вершине следует расположить усиленный режим в рамках Протокола 1999 г., как наиболее строгий и покровительствующий из всех представленных режимов.

7. Из всего множества конвенционных норм, посвященных проблеме за
щиты культурных ценностей, на наш взгляд, лишь некоторые из них приобрели
общий характер и стали обязательствами «jus cogens». Это положения ст.27 и
56 IV и ст.5 IX Гаагских конвенций 1907 г., статьи 4 и 19 Конвенции 1954 г. и
ст.53 Дополнительного протокола I (1977 г.).

Что касается самой Конвенции 1954 г., то она является частью общего международного права, поскольку отвечает всем тем критериям, которые Международный Суд ООН предъявляет к конвенциям в данном случае: во-первых, так как положения Конвенции 1954 г. изначально задумывались как носящие нор-мотворческий характер, во-вторых, государственная практика в особенности наиболее заинтересованных стран демонстрирует широкое принятие основных принципов проблемы, и, в-третьих, имеет место государственная практика, выражающаяся в принятии принципов, заложенных в конвенции, посредством opinio juris.

8. Основная причина отсутствия гармонии в современном международном
законодательстве, посвященном защите культурных ценностей, прежде всего,
имеет историческую обусловленность, связанную с эволюцией взглядов на эту
проблему, а также различием в подходах к ней.

Помимо традиционного подхода к проблеме защиты культурных ценностей с позиции вооружённого конфликта существуют и другие подходы:

• к данной проблеме можно подойти с позиции прав человека, тогда куль
турные ценности следует рассматривать как реализацию его культурных прав;

• можно рассматривать культурные ценности как составную часть самооп
ределения народа или этнических меньшинств, данный подход мало разработан
в науке;

• с имущественных и частноправовых позиций.

9. Неясная и противоречивая юридическая природа всего Дополнительного
протокола II (1999 г.), лишь небольшая часть положений которого де-факто яв
ляется дополнительными, а большинство положений сформулировано таким
образом, что не затрагивает положений сторон, являющихся участниками Кон
венции и Протокола 1954 г.

При этом согласно статьям 40 и 42 Протокол открыт только для участников Конвенции и Протокола 1954 г., что неминуемо будет препятствовать присоединению тех стран, которые придерживаются той системы защиты культурных ценностей, которая была предусмотрена Дополнительными протоколами 1977 г.

10. Анализ рассмотренных нами международно-правовых документов, по
зволяет сделать вывод о том, что режим усиленной защиты, создание которого

предусмотрено Протоколом 1999 г. представляет собой новую категорию, призванную заменить специальный режим, предусмотренный Конвенцией 1954 г., сочетающий в себе элементы общей и специальной защиты.

11. Для того чтобы повысить эффективность контрольного механизма, предусмотренного Конвенцией 1954 г., по нашему мнению, следует:

a) возложить контрольные функции на миротворческие силы ООН в рам
ках мандата по поддержанию мира, либо создать при них специальный корпус,
состоящий из юридических советников, которые бы следили за исполнением
положений международного законодательства, посвященного вопросу защиты
культурных ценностей в период вооруженного конфликта;

b) создать отдельную международную организацию, либо в рамках ЮНЕ
СКО создать специальный департамент с контрольными функциями, аналогич
ными МАГАТЭ.

Практическая значимость исследования Практическая значимость диссертационной работы обусловлена её актуальностью как в плане определения современного статуса культурных ценностей в период вооружённого конфликта, так и в плане его совершенствования.

Приведенное исследование позволило обосновать ряд предложений по совершенствованию проектов международных конвенций, касающихся защиты культурных ценностей в случае вооруженных конфликтов.

Результатом исследования стала выработка практических рекомендаций странам в построении системы защиты культурных ценностей, находящихся на их территории в мирное время.

Результаты исследования могут найти применение также в учебно-педагогической деятельности, в частности, в процессе преподавания «Международного права» и спецкурса «Международное гуманитарное право», в научных исследованиях в области гуманитарного права.

Апробациярезультатовисследования

Диссертация была подготовлена на кафедре конституционного и международного права Казанского государственного университета, где и проходило её обсуждение. Отдельные её положения были доложены студентам в ходе проведения семинарских занятий, а также на научно-практических конференциях.

Основные теоретические положения работы, выводы и рекомендации диссертации опубликованы в научных статьях, две из которых были опубликованы в Сборнике аспирантских научных работ юридического факультета КГУ в 2002 и 2003 гг., одна из статей была принята к публикации в Российском ежегоднике гуманитарного права в 2004 г., другая представлена на Второй конкурс студенческих и аспирантских работ по гуманитарному праву, проводимый Региональной делегацией МККК в России в 2004 г.

Структура диссертационной работы Структура диссертационной работы обусловлена целями, задачами и содержанием исследования и состоит из вве-

дения, трех глав, заключения, а также списка используемой литературы на русском и иностранном языках.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, указываются его цели и задачи, определяются состояние научной разработки проблемы, раскрываются её научная новизна, методологические и правовые основы. Теоретическая и эмпирическая основы диссертации формулируют основные положения, выносимые на защиту, аргументируются теоретическое и практическое значение работы, приводятся сведения об апробации результатов проведённого исследования.

Первая глава «Исторические этапы становления международно-правовых норм, регулирующих защиту культурных ценностей в случае вооружённого конфликта» состоит из трёх параграфов.

В первом параграфе «Становление статуса культурных ценностей» даётся общая характеристика истории становления статуса культурных ценностей, а также краткий обзор того, как человечество от обыкновения захватывать и уничтожать культурные ценности пришло к совершенно противоположной мысли о необходимости их защиты.

В данном параграфе защита культурных ценностей представлена через последовательный анализ следующих эпох: Античности, Средневековья, эпохи Возрождения и периода Наполеоновских завоеваний.

В древней Греции и древнем Риме, несмотря на отдельные высказывания античных философов и видных политических деятелей, захват и уничтожение культурных ценностей были обычным явлением, поскольку большинство войн велось преимущественно ради трофеев, основную часть которых составляли предметы, которые принято на сегодняшний день называть культурными ценностями.

В античных государствах захват произведений искусства сначала ничем не ограничивался, но позже, по мере развития древних государств-полисов, стали появляться запреты, связанные с тем, что войска, погрязшие в грабеже и мародёрстве, всё чаще и чаще терпят поражения, появляются теории позволительного «praeda licita» и непозволительного «praede ilicita» грабежа. Постепенно функции дележа трофеев переходят к рукам военачальников. Столь широкомасштабное явление захвата трофеев можно объяснить тем, что они составляли основную доходную часть рядовых членов войска.

Захват трофеев объяснялся в тот период времени не столько их культурной значимостью, сколько их монетарной стоимостью в виде того драгоценного металла, из которого они были сделаны, и лишь военачальники видели в них символ своего превосходства над покоренными народами, их исторической и куль-

турной значимости предавалось значение только тогда, когда они становились предметами коллекций монархов и других знатных особ.

В эпоху Средневековья появляется первое важное ограничение, связанное с запретом подвергать грабежу церковное имущество. Постепенно из общей массы трофеев выделяется имущество, носящее сакральный и религиозный характер, которое ни в коем случае не разрешалось присваивать и разрушать, поскольку это являлось оскорбительным для самого БоГа. Об этом успехе определённым образом свидетельствует решение Папы Бенедикта XI в 1069 г.^1, ^тем ^не мене сама римская католическая церковь унаследовала жестокое отношение к культурным ценностям других некатолических народов, хотя и сама нередко становилась жертвой вандалов^2.

В эпоху Возрождения вместе с повышенным вниманием к Человеку зарождаются идеи о необходимости защиты произведений искусства и литературы в силу того, что в них воплощён гений Человека, основоположником данной доктрины стал Якоб Пржелусский^3. Постепенно в мирных договорах того вре-

мени, в частности Мюнстерского 1648 г. и Оливского 1666 г., заключенного между Швецией и Польшей, появляются положения о реституции частного имущества, среди которого упоминаются произведения искусства и культуры^4.

Ключевую и переломную роль в истории становления статуса культурных ценностей сыграла Франция, где в результате наполеоновских войн и последовавшей вслед за ними широкомасштабной реституции, установилась партикулярная обычно международно-правовая норма, запрещающая захват, уничтожение и разрушение произведений искусства, науки и т.д.

Таким образом, к середине XIX века из общей массы трофеев человечеством выделяется особая категория имущества, представляющая художественный, исторический, религиозный, научный и благотворительный интерес, которая также наряду с гражданским населением часто страдает от неблагоприятных последствий войны, поскольку представляет собой несколько иную, отличную от другого государственного имущества, ценность и нуждается в защите.

Во втором параграфе «Спонтанное регулирование защиты культурных ценностей» анализу подвергнут период с середины ХЖ до середины XX века, когда принимаются первые международно-правовые акты, свидетельствующие о том, что защите культурных ценностей начинают уделять внимание не только в науке международного права, но и на практике. В связи с чем, анализу под-

¹ Kowalski W.W. Restituion of works of art pursuant to private and public international law /
W.W. Kowalski // Academe de droit intematioamle des corns. - Hague, 2001. - T. 288. - P. 55 - 56.

² Verri P. The condition of cultural property in armed conflicts / P. Verri // International Review of
the Red Cross. -1985. - № 245. - P. 80.

⁵ Przyhiski J. Leges seu Statute ac privilegia Regni Poloniae omnia.../ J. Przyhiski. - Ciacovia.

1553. cap. I: De expeditione ad bellum. F. 875.

⁴ L'article 9. - Acta Pacis Oliviensis inedita, Vratislava. 1763.

вергнуты следующие международно-правовые акты: Кодекс Либера 1863 г., Брюссельская декларация 1870 г., Гаагские конвенции 1899 и 1907 г., Гаагские правила ведения воздушной войны 1923 г., проект «Женевские места» или «белые зоны», разработанный международной ассоциацией защиты гражданского

1 и другие международно-
населения и памятников истории во время воины ^el ' ^е

правовые акты.

Анализ данных документов, позволил сделать вывод о том, что основной чертой становится спонтанного регулирования проблемы защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта, поскольку мировое сообщество на тот период времени до конца не осознало важность и серьёзность данной проблемы. На данном этапе появление норм, регламентирующих защиту культурных ценностей, носит эпизодический характер и не принимается какой-либо всеобъемлющий документ, посвященный данной проблеме, поскольку считается, что вред наносится, в первую очередь, лицам, ведущим военные действия, военным объектам, а не культурным ценностям^2.

Следующая характерная черта спонтанного регулирования заключается в том, что к защите культурных ценностей мировое сообщество подходит не с общемировых и общечеловеческих позиций, а с позиции защиты частного интереса, этим объясняется то большое количество статей в перечисленных выше международно-правовых актах, посвященных защите частного имущества, и, тем самым, косвенно регулирующих проблему защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта.

Общий характер, присущий на данном этапе нормам, посвященным защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта, отражается в том, что отсутствуют какие-либо детализированные положения, касающиеся порядка регистрации культурных ценностей, контроля за их соблюдением и ответственности.

В третьем параграфе «Пакт Рериха и Договор «О защите зданий и сооружений, служащих религиозным, просветительским, образовательным и благотворительным целям» 1935 г.» даётся детальный анализ самого Пакта, явившего собой первую успешную попытку принятия специальной конвенции, посвященной проблеме защиты культурных ценностей. В нём и принятом на его основе Договоре в консолидированной форме отражены общие черты специального регулирования проблемы защиты культурных ценностей, среди ко-

¹ Secretariat general de Lieux de Geneve (zones blanches)Assodation intemationale por la protection des population civiles et des monuments historiques en temps de guerre ou de conflicts armeV La guerre moderne et la protection des civiles. - Geneve.: Cbiteau Banquet, 1943. ¹ Nahlik S.E Protection of cultural property / S.E. Nahlik // International Dimensions of Humanitarian Law. - Paris / Geneva.: Martinus Nijhoff Publishers, 1988. - 204 p.

торых можно назвать подход к их защите вне зависимости от формы собственности, общемировых и общечеловеческих позиций.

Несмотря на то, что Пакт Рериха носит сугубо региональный характер, многие страны Латинской Америки избрали его в качестве основного документа для построения своей системы защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта, поэтому изучение его положений остаётся актуальным и по сей день.

Вторая глава «Действующие международно-правовые акты по защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта» включает пять параграфов.

В первом параграфе «Понятие культурных ценностей в международно-правовых актах и в доктрине международного права» предпринята попытка дать общую характеристику международно-правового понятия культурных ценностей через призму анализа этого понятия, содержащегося в конвенциях и рекомендациях ЮНЕСКО.

Анализ действующих нормативных актов позволяет сделать вывод о том, что культурным ценностям помимо имущественного аспекта, присущего всем вещам, присущ и культурный аспект. В имущественном аспекте принято выделять форму, размер, возраст, уникальность, редкость, коммерческую стоимость, в культурном - его значимость для народа либо всего мирового сообщества, которому они принадлежат. К сожалению, в определение, которое дано в ст. 1 Конвенции 1954 г. о защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта не включено указание на уникальность, возраст и редкость вещи, в связи с чем, в данном параграфе дана рекомендация странам-участницам Конвенции обратить внимание на этот момент.

Иногда изменение в имущественном аспекте способно привести к потере объектом своей культурной значимости, это происходит, например, во время изъятия тотемов и божеств, принадлежащих коренным и малым народам.

Определение культурных ценностей, данное в ст.1 Конвенции 1954 г. носит оценочный и субъективный характер, при этом приведённый в данной ста-тьесписок может породить некоторые неясности в их определении. Ход дискуссии на дипломатической конференции 1954 г. это доказывает. В сложившейся ситуации является необходимым усовершенствование данного понятия. В данном параграфе даётся рекомендация о приведении данного определения к следующему виду: культурные ценности - «объекты материального мира, являющиеся результатом человеческой деятельности, которые имеют большое значение для культурного и духовного наследия всего мира либо каждого народа в отдельности, такие как...» - и далее следует перечисление, либо вообще не указывать на «большое значение», поскольку оно осложняет восприятие, а ограничиться лишь простым перечислением.

Также в данном параграфе делается пытка отграничить понятие «культурные ценности» от смежных понятии «культурное наследие» и «всемирное культурное наследие».

Автором в данном параграфе также обосновывается необходимость более активного использования в отечественной научной доктрине наряду с понятием «культурные ценности» понятия «культурная собственность» с указанием причин этого.

Во втором параграфе «Соотношение военной необходимости и защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта» даётся общая характеристика истории становления данного понятия, а также различных док-тринальных подходов к ней.

Анализ международно-правовых актов и, прежде всего, IV Гаагской конвенции 1907 г. позволяет выявить наличие двух подходов к проблеме защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта: 1) с позиции во многом субъективной доктрины военной необходимости 2) с позиции использования объекта в военных целях (превращение гражданского объекта в военный). В некоторых международно-правовых актах упоминание о военной необходимости отсутствует либо носит скрытый характер, а зачастую они дублируют друг друга, в связи с этим в данном параграфе предпринята попытка исследовать эти концепции на предмет их тождественности и возможности отказа от одного в пользу другого. В результате автором обосновывается необходимость отхода от субъективной доктрины военной необходимости в пользу более объективной доктрины военного объекта, которая, во-первых, носит обычный характер, а во-вторых, содержит в себе и элемент необходимости.

В данном параграфе рассматриваются возможные варианты применения оговорки о военной необходимости применительно к защите культурных ценностей, указывается на бессмысленность деления военной необходимости на настоятельную и неизбежную, приведены примеры исторических событий во время первой и второй мировых войн, когда пострадали и были разрушены культурные ценности.

В этом параграфе автором делается вывод о сложности применения оговорки o военной необходимости на практике, а также о её бессмысленности для оправдания совершаемых разрушений культурных ценностей, особенно представляющих всемирное культурное наследие. Делается вывод о том, что понятие военной 'необходимости перестает отвечать реалиям и последним тенденциям в международном гуманитарном праве на примере Дополнительного протокола II (1999 г.) к Конвенции 1954 г. и Дополнительных протоколов (1977 г.) к Женевским конвенциям 1949 г., где отдаётся предпочтение доктрине превращения гражданского объекта в военный, хотя она в скрытой форме выражена в ст.6 Протокола 1999 г. словами «функционирование объекта».

В третьем параграфе «Конвенция 1954 г. «О защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта» и Дополнительный протокол I к ней» дана общая характеристика всего документа, без подробного анализа его отдельных положений, подчеркивается её ключевое и центральное место во всём институте международно-правовой защиты культурных ценностей в случае вооруженного конфликта.

В этом параграфе пристальное внимание уделено общетеоретическим проблемам, среди которых упомянуто взаимодействие понятий «охраны» и «уважения» в случае вооружённого конфликта. Автором делается вывод о том, что несмотря на все те различия, которые присущи охране и уважению, ни одно из них не носит принципиального значения, так как оба понятия служат одной цели, поэтому их не следует разделять и противопоставлять друг другу, рассматривая защиту культурных ценностей в случае вооружённого конфликта как единство того и другого.

Что касается проблемы действия Конвенции 1954 г. во времени, пространстве и кругу лиц, в данном параграфе высказываются скептические замечания по поводу того, что большинство её положений вряд ли будут соблюдаться во время немеждународных вооружённых конфликтов, наибольшее опасение вызывает применимость положений о специальной защите, транспортировке и укрытии культурных ценностей.

Рабочий механизм Конвенции 1954 г. рассчитан на его применение в условиях использования обычных вооружений, длительных и затяжных военных действиях, и в современных условиях, когда большинство войн носит молниеносный, скоротечный и внутригосударственный характер, вряд ли будет эффективен.

Конвенция 1954 г. при построении защиты отказалась от принципа локализации военных действий, который был присущ в период спонтанного регулирования, и восприняла принцип определения и изоляции мест, в которых имеются культурные объекты и ценности^1.

Предлагаются изменения, направленные на более широкое распространение положений Конвенции 1954 г., в том числе на случай использования атомного, ракетного и иных видов оружия, для этого предлагается внести изменения в ст. 18 Конвенции.

В данном параграфе предпринята попытка определения тех норм в Конвенции 1954 г., которые приобрели обычный характер, среди которых названы положения ст. 4 и 19 Конвенции, вместе с тем отмечается, что сама Конвенция приобрела общий характер, поскольку её положения отвечают требованиям Международного суда ООН, предъявляемым к международно-правовым нор-

' Потапова Н.А. Международно-правовая охрана культурных ценностей и законодательство Российской федерации: Дис. на соискани: степени канд юрид. наук/Н А. Потапова;РУДН -М,1992.-12с

мам, носящим общий характер¹' ™ ^служит гарантией универсальности самой Конвенции^2.

Анализу и критике подвергнуты отдельные положения, касающиеся специальной защиты культурных ценностей на предмет невозможности их распространения на более широкий круг культурных объектов, а также отсутствие абсолютизации защиты жизни и здоровья лиц, выполняющих функции по защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта как это было ранее сделано во Второй Женевской конвенции 1949 г.

В ходе анализа положений Конвенции 1954 г. с сожалением отмечается отдельная противоречивость её положений на примере положений о репрессалиях, общей и специальной защите и др.

Вместе с тем в данном параграфе дана высокая оценка всей Конвенции 1954 г. и I Дополнительного протокола к ней, в которых нашли место положения о защите не только в мирное, но и военное время, кроме того, впервые в мировой практике были включены положения о реституции культурных ценностей и предпринята, пусть и не совсем удачная, попытка дать определение культурных ценностей, заложены основы международного сотрудничества в области защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта.

В четвёртом параграфе «Дополнительный протокол II (1999 г.) к Конвенции «О защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта» 1954 г.» уделено внимание его взаимоотношению со всеми предшествующими международно-правовыми актами. Основной критике подвергнуто положение о том, что Протокол 1999 г. открыт только для стран, являющихся участницами Конвенции 1954 г.³' ^ ^бы ^он ^бьш ««F™ »« всех, то он мог бы сблизить позиции тех стран, которые придерживаются защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта согласно Дополнительным протоколам 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г.

Основным достоинством данного международно-правового акта, является то, что все его положения рассчитаны на применение во время вооруженного конфликта не только международного, но и немеждународного характера, в нём явно прослеживается тенденция, присущая последним международно-правовым актам, в частности, Уставу Международного Уголовного суда, направленная на сближение норм, регламентирующих вопросы ответственности во время международных и немеждународных вооружённых конфликтов.

¹ Federal Republic of Germany v. Denmark, Federal Republic of Germany v. Netherlands, 1969. •
I.C. J.-3 February.-P.20.

² Meyer D.A. The 1954 Hague cultural property convention and its emergence into customary in
ternational law / D.A. Meyer // Boston University International Law Journal. - 1993. - Vol. 11.-
P. 349-389.

³ Giola A. The development of international law relating to the protection of cultural property in the
event of armed conflict: the second protocol to the 1954 Hague convention / A. Giola // Italian
Yearbook of International Law. - 2001. - Vol. XI. - P. 27 - 30.

- Кроме этого Дополнительный Протокол II (1999 г.) развил некоторые положения Конвенции 1954 г., в частности, посвященные вопросам военной необходимости, уделил большое внимание реформированию специального режима Конвенции, введя новый режим усиленной защиты. В качестве положительного момента следует отметить тот факт, что применительно к усиленной форме защиты законодатель использует доктрину превращения в военный объект, а не оговорку о военной необходимости.

Среди прочих других положений важной является попытка реформирования контрольного механизма и введение глав об ответственности государств и физических лиц, и в целом большое желание законодателя, направленное на повышение эффективности защиты культурных ценностей в случае вооружённого конфликта.

Дополнительный протокол II1999 г. вводит новые критерии, призванные с одной стороны расширить круг объектов, претендующих на внесение в специальный регистр, путём облегчения условий для их внесения, а с другой усиливает их защиту.

Пятый параграф «Дополнительные протоколы 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г.» представляет собой воплощение нового подхода к защите культурных ценностей, где на первый план выходит гражданско-правовая природа объекта, противопоставляемая военной.

Большое внимание в данном параграфе уделено проблеме гармонизации Конвенции 1954 г. и Дополнительных протоколов 1977 г., поскольку не все положения Протоколов соответствуют положениям Конвенции 1954 г. Отдельные положения усиливают Конвенцию 1954 г., в частности, включение в Дополнительные протоколы положения о защите предметов, представляющих всемирное культурное и духовное наследия, позволяет взять под защиту огромное количество религиозных учреждений вне зависимости от их культурной значимости, а другие ослабляют.

Кроме того, усугубляет данное положение тот факт, что не все страны являются участниками Конвенции, а предпочитают систему защиты, принятую Дополнительным протоколом I (1977 г.). Такие крупные страны, как США, Великобритания, Австралия, Канада считают систему защиты, предусмотренную Дополнительными протоколами, аналогичной системе специальной защиты, предусмотренной Конвенцией 1954 г.^1.

Наиболее отчетливо различия между двумя данными международно-правовыми актами проявляются в подходах к защите культурных ценностей. Если Конвенция 1954 г. придерживается предупредительного подхода, запрещая использование объекта и его окружения в военных целях, то Дополнитель-

¹ Объяснительные декларации Канада, ФРГ, Великобритании и США. - CDDH/SR, VI Official Records. - P. 224 - 241.

ные протоколы 1977 г. пытаются ограничить возможность государств, на чьей территории они находятся, совершать враждебные действия в отношении последних, тем самым, делая акцент на саму защиту^1.

Также в данном параграфе уделено большое внимание проблеме конкуренции содержащихся в обоих международно-правовых актах норм, на основе ст. 30 Венской конвенции о международных договорах 1969 г.

Третья глава «Международно-правовые режимы защиты культурных ценностей, проблемы контроля и ответственности за их нарушения» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Общий, специальный и усиленный правовой режимы защиты культурных ценностей, их применение в вооружённых конфликтах международного и немеждународного характера» автором предпринята попытка составить иерархию режимов защиты культурных ценностей. Всё сравнение режимов проводится по линии того, присущи ли тому или иному режиму оговорка о военной необходимости, в каких случаях защита теряется, условия, при которых культурная ценность вправе рассчитывать на защиту, а также по форме и виду ответственности за враждебные действия, совершённые в отношении культурных ценностей. Чем выше степень ответственности, тем более строгими являются условия, при наличии которых культурная ценность теряет свою защиту, тем более благоприятствующим является режим и т.д.

В данном параграфе обосновывается предложение сочетать защиту культурных ценностей с защитой гражданского населения как это было в Проекте «места Женевы», а позже нашло свое отражение в ст.59 и 60 Дополнительного протокола I (1977 г.) к Женевским конвенциям 1949 г. о защите жертв вооружённого конфликта.

Анализ действующих международно-правовых актов позволил автору сделать вывод о том, что порядок внесения культурных ценностей в специальный регистр далёк от совершенства. Прежде всего это касается условия нахождения на достаточном расстоянии от «крупного индустриального центра или любого важного военного объекта, представляющего собой уязвимый пункт, например, аэродрома, радиостанции, предприятия, работающего на национальную оборону, порта, значительной железнодорожной станции или важной линии комму-„ _» 2. Это условие делает невозможным внесение таких центров сосредоточения культурных ценностей, как Москва, Санкт-Петербург, Рига и др.^3.

Кроме того, на основе практики выявлены и другие обстоятельства, препятствующие внесению культурных ценностей в реестр специальной защиты,

¹ Wolfhim R. Protection of cultural property in anned conflict/ R. WolfrunV/ Israel Yearbook on
Human Rights. - 2002. - X» 32. - P. 330.

² Пункт la CT.8 Конвенции 1954 г. о защите культурных ценностей в случае вооружённого
конфликта.

³ Документ ЮНЕСКО. - SHC/MD/6. - 1970. - Р. 22- 23.

например, подверженность процедуры регистрации политическим мотивам, как

это было в ситуации с храмами Анкгора в Камбодже в семидесятых годах про- ¹! что вместе с предыдущим обстоятельством привело к тому, что

1 IIJIOK)

специальный режим очень редко применялся.

В этом же параграфе большое внимание уделено проблеме строительства специальных укрытий, а также приводится ряд рекомендаций, направленных на помощь найти выход из затруднительного положения тем странам, которые желают построить специальные укрытия, но не имеют достаточных средств для строительства обособленных зданий, например, строить соответствующие подвальные помещения в самих музеях и библиотеках, использовать естественные укрытия в виде штолен, гротов, пещер, либо использовать бомбоубежища как это делает Белоруссия^2. ^Также обосновывается несостоятельность подхода тех

стран, которые по причине их маловероятного участия в вооружённом конфликте, либо по причине боязни предать огласке место расположения своих культурных ценностей, отказываются строить данные укрытия.

Автором обосновывается необходимость рассмотрения режима усиленной защиты, в качестве нового самостоятельного режима, сочетающего в себе элементы как общей, таки специальной защиты.

Во втором параграфе «Контроль и ответственность за нарушениями международно-правовых норм по защите культурных ценностей в случае вооружённого конфликта» пристальное внимание уделено контрольному механизму, предусмотренному, прежде всего, Конвенцией 1954 г.

Практика государств показала, на примере конфликта, происшедшего на Ближнем Востоке в 60-70 гг. прошлого века, что данный механизм очень громоздок, полномочия многих должностных лиц дублируют другу друга, в сложившей ситуации о его эффективности говорить не приходится, тем более, что процедура назначения и смещения Генеральных комиссаров по культурным ценностям во многом зависит от волеизъявления сторон конфликта.

Наиболее сложно обстоят дела с международным контролем во время конфликтов, носящих немеждународный характер, поскольку Конвенция 1954 г. не содержит положений на данный случай, она лишь предоставляет ЮНЕСКО в ст. 23 Конвенции 1954 г. право оказания технического содействия странам-участницам Конвенции и не предоставляет ей как, например, МККК права гуманитарнойинициативы.

Помимо контрольного механизма в данном параграфе рассматривается возможность применения положений о контроле, содержащихся и в других международно-правовых актах, в частности, Дополнительных протоколах (1977 г.), в которых упомянуты МККК как субститут Державы-покровительницы, а

¹ Документ ЮНЕСКО. - CLT-83/CONF.641/1. - 1983. - Р. 9., Документ ЮНЕСКО. -
SHC/MD/1.-197U-P. 12-13.

² Документ ЮНЕСКО. - CLT 95/WS/13 -1995. -Р. 20 - 27.

также Комиссия по расследованию фактов. Так же, как и в случае контроля, предусмотренном Конвенцией 1954 г., об эффективности данных институтов говорить не приходится, потому что защита культурных ценностей представляет одну из множества других гуманитарных задач, которые приходится решать МККК, а работа Комиссии по расследованию фактов целиком и полностью зависит от волеизъявления сторон - участников конфликта^1.

В данном параграфе приводятся два возможных варианта повышения эффективности контрольного механизма, предусмотренного Конвенцией 1954 г.: 1) создание специальных служб в рамках миротворческого контингента ООН, ответственных за соблюдение положений Конвенции 1954 г., 2) наделение ЮНЕСКО полномочиями, аналогичными тем, которые предоставлены МАГАТЭ в рамках Договора о нераспространении ядерного оружия 1968 г.

Что касается самоконтроля, к которому будут вынуждены прибегать страны в случае боязни применения к ним санкций, как предполагают некоторые

2, мы не считаем, что угроза их применения способна повысить эффек-авторы

тивность контрольного механизма, а в некотором случае и заменить его.

Вторая часть параграфа в большинстве своём посвящена вопросу ответственности индивидуумов за преступления, совершённые по отношению к культурным ценностям. Что касается ответственности государств, то поскольку она носит относительно эпизодический характер, а вопрос реституции очень обширен, то в рамках данного диссертационного исследования проблема реституции культурных ценностей не рассматривается.

В данном параграфе даётся краткий обзор поступательного развития института индивидуальной ответственности от простого упоминания в Гаагских конвенциях 1907 г. и «принятия необходимых мер» в ст.28 Конвенции 1954 г. до современного состояния. В Дополнительном протоколе I (1977 г.) к Женевским Конвенциям 1949 г. и Дополнительном протоколе П (1999 г.) появляется категория «серьёзные нарушения», совершение которых влечёт обязательное применение универсальной уголовной юрисдикции к лицу, подозреваемому в их совершении.

В данном параграфе приведены также реальные случаи привлечения к ответственности лиц, виновных в совершении преступлений в отношении культурных ценностей, начиная с Нюрнбергского Трибунала, заканчивая Международным Трибуналом по бывшей Югославии. Вместе с тем отмечается, что институт индивидуальной ответственности остался практически на том же уровне, что и был сто лет назад, поскольку в Уставы Международного Уголовного суда и Трибунала по бывшей Югославии вошли только те положения, касающиеся ответственности, которые ранее были закреплены в Гаагских конвенциях

' Kalshoven F. The International Humanitarian Fact-Finding Commission: A Sleeping Beauty?/ F. Kalshoven // Hurranitares Volkerrecht - Informationsschriften. - 2002 - № 4. - P. 213 - 216. ² Потапова Н. А Указ. соч. - 25 с.

1907 г., а новые положения, которые были введены Дополнительным протоколом 1999 г. к Конвенции 1954 г. так и не получили распространения.

Вместе с тем в данном параграфе указано на ряд недочётов, а также высказан ряд рекомендаций, направленных на сближение международно-правовых актов в вопросе уголовного преследования лиц, ответственных за совершение преступлений в отношении культурных ценностей.

В Заключении подводятся итоги диссертационного исследования, делаются выводы, формулируются рекомендации и предложения.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

1. Ахметзянов А.А. К вопросу о возврате культурных ценностей, переме
щённых в ходе Второй мировой войны / А.А. Ахметзянов // Сб. аспирантских
научных работ юридического факультета КГУ. - Вып. 3. - Казань.: Центр ин-
новационных технологий. - 2002 г. - С. 67 - 77.

2. Ахметзянов А.А. История становления норм по защите культурных
ценностей в период вооружённых конфликтов / А.А. Ахметзянов // Сб. аспи
рантских научных работ юридического факультета КГУ. - Вып. 4. - Казань.:
Центр инновационных технологий. - 2003 г. - С. 136 - 144.